En fait et en droit

Le renouvellement intégral du Conseil fédéral n'a lieu que tous les quatre ans (un peu à l'image du rythme de publications des billets de ce blog!).

Quatre ans après mon premier billet, je ne manque pas l'échéance et vous renvoie à mon article paru sur le site Domaine Public où j'écris beaucoup plus régulièrement qu'ici.

Aujourd'hui, la réponse à cette question paraît plus évidente qu'au moment où j'ai écrit mes deux précédents billets (un et deux) sur cette affaire. Pourtant, la situation juridique n'a en l'état pas évolué d'une virgule. Je ne connais pas la procédure new-yorkaise suffisamment bien pour savoir si le Procureur va ou peut abandonner certaines accusations en l'état, par exemple à l'audience de ce soir.

En l'état donc, DSK reste prévenu (pour utiliser le terme équivalent de la procédure pénale suisse) de plusieurs infractions graves dont la tentative de viol et la contrainte sexuelle. Il est bien sûr toujours présumé innocent (comme au moment de son arrestation) puisqu'il n'a pas été condamné de manière définitive par un tribunal impartial et indépendant après avoir pu faire valoir ses droits.

Nous apprenons aujourd'hui des nouveaux éléments de fait qui sont susceptibles de jeter un doute sur la crédibilité de la plaignante. On ajoutera que ces éléments ne concernent pas directement les faits eux-mêmes (soit ce qui s'est passé dans cette fameuse chambre d'hôtel) mais uniquement indirectement.

Le prévenu n'a toujours pas présenté sa version des faits et de nombreuses questions déterminantes pour juger cette affaire restent sans réponse (y a-t-il eu des relations intimes comme semblent le démontrer les expertises ADN? Si oui, est-ce que DSK connaissait la plaignante avant qu'elle entre dans la salle de bain? Celle-ci s'est elle jetée sur lui ou l'inverse? etc).

La plainte déposée contre DSK ne permettait en aucun cas de faire de lui un violeur en puissance (parce qu'un séducteur invétéré un peu lourdingue est apparemment considéré comme tel par certains) et de la plaignante une oie blanche. De la même manière, les faits révélés aujourd'hui ne signifient pas nécessairement que DSK devient vierge de tout reproche et que la plaignante est une affabulatrice.

Aujourd'hui comme hier, la présomption d'innoncence s'applique, c'est-à-dire que c'est à l'Etat de réunir les preuves de la culpabilité de celui qu'on accuse. La police new-yorkaise, spécialement formée à cet effet (la réalité dépasse parfois la fiction) et qui a sûrement vécu des affaires avec encore plus de rebondissemnts, poursuit son travail. C'est-à-dire qu'elle enquête, qu'elle vérifie, qu'elle s'attache aux faits et non aux apparences, qu'elle travaille avec des preuves et pas sur la base de préjugés. Ce n'est qu'au prix de cette rigueur que la justice pourra s'approcher au plus près de la vérité de ce qui s'est passé dans cette chambre d'hôtel même s'il n'est pas certain que nous la connaîtrons un jour.

Quoiqu'il arrive, DSK n'apportera jamais la preuve impossible de son innocence. Reste à savoir si l'Etat peut faire la preuve de sa culpabilité, voire même s'il va poursuivre son entreprise avec un dossier qui lui file entre les doigts.

Deux fois en deux jours, merci 24heures. Aujourd'hui, la palme à Olivier Bot qui affirme dans son article (pas encore en ligne) consacré au déroulement de la procédure dans l'affaire DSK que "Dans le cadre de la procédure américaine, c'est à la défense de faire la preuve de l'innocence de son client".

C'est bien connu, les Américains (ceux des Etats-Unis s'entend) ne font rien comme nous. Après la "présomption d'innocence de la victime", pas de présomption d'innoncence pour l'accusé. Remarquez, au moins la ligne de 24 heures est cohérente. Le seul problème est qu'elle est en contradiction complète avec les principes fondamentaux du droit qui s'appliquent également aux Etats-Unis.

Le principe de la présomption d'innoncence de l'accusé est reconnu par le droit américain, et plus particulièrement la procédure new-yorkaise applicable en l'espèce. Je suis loin d'être un spécialiste de droit américain. Mais, il m'arrive de regarder comme tout le monde les séries américaines. Vous savez celles dans lesquelles les policiers réunissent des preuves pour convaincre un tribunal mais où il arrive que la personne mise en cause soit libérée parce que le doute profite à l'accusé. Celles où lorsqu'une personne est arrêté - et comme ce fut le cas pour DSK - on lui lit ses droits en l'informant que tout ce qu'il dira pourra être retenu contre lui, qu'il a droit à garder le silence, qu'il peut faire appel à l'avocat de son choix (que l'on appelle droits Miranda en référence au nom de l'arrêt de la Cour suprême qui les a consacrés).

Ce sont des applications du principe de la présomption d'innoncence. Même si - au contraire de la Constitution fédérale - la Constitution américaine ne garantit pas explicitement la présomption d'innoncence, elle découle largement des garanties du droit à un procès équitable qui figurent aux 5ème et 6ème amendements (dans ce que l'on appelle le Bill of Rights, la déclaration des droits).

DSK n'aura donc pas à faire la preuve de son innocence. C'est le procureur qui doit réunir les preuves à charge et tenter de convaincre le jury du tribunal de sa culpabilité.

Bien sûr la défense va utiliser tous les moyens possibles et imaginables pour affaiblir le dossier de l'accusation: l'accusation dispose des moyens de l'Etat (police) et des moyens de contrainte et donc d'un pouvoir quasi illimité. Il est donc indispensable que pour faire contrepoids la défense puisse également enquêter et réunir des moyens de preuve. Les avocats de DSK n'abattront probablement leurs cartes que devant le tribunal là où l'instruction est contradictoire et où le juge peut arbitrer. Cette procédure new-yorkaise (puisqu'il y a autant de procédures que d'Etats aux USA) ne devrait pas nous paraître exotique puisque la Suisse s'est dotée depuis le 1er janvier 2011 d'un système équivalent (dit accusatoire) alors que certains cantons connaissaient auparavant une autre procédure (dite inquisitoire avec un juge d'instruction qui était censé jouer le rôle d'arbitre pendant la phase d'investigation).

L'éditorial de 24heures ressucite ce blog. Merci à M. Camponovo et à sa "leçon de démocratie" au sujet de l'affaire DSK.

L'auteur de l'éditorial s'offusque que les amis de DSK invoquent la "sacro-sainte" présomption d'innocence pour le soutenir. Il se demande pourquoi la jeune femme qui l'a dénoncé n'aurait pas droit elle à la présomption d'innocence.

Il est d'abord étonnant d'ironiser sur l'importance du principe de présomption d'innocence, l'un des principes fondamentaux de l'Etat de droit qui figure en bonne place dans toutes les Constitutions démocratiques, quand l'on veut donner une leçon de démocratie. Mais rappelons ce que ce principe signifie et ce qu'il ne veut pas dire.

Commençons par la fin. La présomption d'innoncence ne signifie pas que celui qui l'invoque considère, pense, envisage sérieusement que la personne suspectée ou accusée - en l'espèce, DSK - est innocente des faits qui lui sont reprochés. La présomption d'innocence vaut également et de la même manière pour celui qui est pris les doigts dans la confiture en flagrant délit.

Ce principe est d'abord - et avant tout - une règle de preuve qui signifie que c'est à l'Etat - et dans notre (nouveau) système, au ministère public - de prouver la culpabilité de celui qui est accusé d'une infraction. Jusqu'à ce que cette preuve ait été considérée comme établie par un tribunal indépendant au terme d'une procédure où l'accusé aura pu se défendre, ce dernier est considéré pas le système judiciaire et donc par l'Etat démocratique comme innocent. Que penserait-on d'un tribunal qui commencerait un procès en présumant que l'accusé est coupable des faits qui lui sont reprochés? Qu'il n'est pas impartial. La présomption d'innoncence est la garantie de l'impartialité de la justice en matière pénale.

Notre système juridique connaît d'autres présomptions avec des effets similaires dans d'autres domaines. Le mari est présumé père de l'enfant qui naît des oeuvres de son épouse. Un acte notarié est censé avoir un contenu exact. La preuve du contraire reste possible. Un accusé n'est pas coupable tant qu'un tribunal n'a pas considéré que les faits qui lui sont reprochés sont prouvés. Il appartient au ministère public de prouver les faits que l'on reproche à une personne accusée de les avoir commis. Si cette preuve échoue, cette personne est réputée innocente.

Donc, la présomption d'innocence ne saurait s'appliquer à une victime. C'est d'abord un double abus de langage. Premièrement parce qu'on ne devrait parler de victime que lorsque l'existence d'une infraction a été établie: dire que Madame D. est une victime, c'est déjà présenter DSK un peu comme un coupable.  Deuxièmement, parce qu'on ne voit pas de quoi Madame D. serait "innocente" puisque l'Etat ne lui reproche rien mais que c'est au contraire elle qui reproche un comportement à DSK.

Mais on ne saurait non plus présumer - au sens de la présomption d'innoncence donc d'un point de vue judiciaire - qu'une victime dit la vérité: une telle présomption "de véracité" entrerait dans une contradiction insoluble avec la présomption d'innoncence. Cela reviendrait à considérer qu'il appartiendrait pas au ministère public d'apporter la preuve de la culpabilité de l'accusé, mais à l'accusé d'apporter la preuve de son innocence. Si le tribunal part du principe que la victime dit la vérité, il part de l'idée que l'accusé est coupable.

Pour étayer la thèse de la culpabilité ou de l'innoncence de DSK, l'on devrait d'abord s'en tenir aux faits. Or, à ce stade de l'instruction, DSK n'a pas encore présenté ses moyens de défense ni même livré sa version des faits. Rappeler la présomption d'innoncence correspond dès lors à une simple règle de prudence: attendons pour nous forger une opinion que la procédure se déroule, que l'accusé nous donne sa version des faits, que les témoins soient interrogés de manière contradictoire, que les moyens de preuve soient connus et examinés, que l'ensemble des éléments du dossier soient publiquement discutés. Cela paraît empreint de bon sens tant nous en savons en réalité peu sur les faits de ce dossier. C'est hélas souvent le cas dans les affaires d'infractions sexuelles car les deux protagonistes étaient bien souvent seuls au moment des faits et il y a peu d'éléments matériels : mais d'autres éléments pourraient intervenir, les traces génétiques (ADN), les témoignages ou les révélations sur les personnalités de la plaignante et de l'accusé qui vont sûrement éclairer cette affaire d'un jour très différent.

Bien sûr, certains amis de DSK ont invoqué la présomption d'innoncence parce qu'ils le pensent, qu'ils le croient innocent. Ce n'est plus une déclaration juridique, mais un acte d'amitié. Mais ces déclarations sont autant d'effets de manche si l'on considère la manière dont les choses se sont déroulées depuis que les accusations de Madame D. sont connues.

Sur la base de ses dires, DSK a été arrêté puis détenu à titre préventif et il est désormais assigné à résidence. DSK a dû démissionner de son poste de président du FMI et sa probable candidature à l'élection présidentielle est très fortement compromise pour utiliser un euphémisme. Pour quelqu'un dont M. Camponovo rappelle à juste titre que "rien ne prouve pour l'heure sa culpabilité", cela fait quand même lourd. Si Madame D. avait été considérée réellement comme une affubalatrice, rien de tout cela ne serait arrivé.

La parole des plaignants n'était avant pas suffisamment prise au sérieux. Elle l'est maintenant et il faut s'en réjouir. Gardons nous toutefois d'en faire des paroles d'évangile. Une fois en marche, la machine pénale peut s'emballer (Outreau).

Le principe de la présomption d'innocence qui s'applique strictement avant tout aux tribunaux et aux oganes de l'Etat n'interdit pas de penser, d'estimer, même d'écrire sous certaines réserves, qu'un accusé est l'auteur d'une infraction avant ou après qu'un tribunal ait définitivement statué. Ni les journalistes ni la plupart de leurs lecteurs ne sont juges; ils ont le droit de se former leur propre opinion et de croire la version de la plaignante ou au contraire celle de DSK. Les réserves ne sont là que pour garantir que la justice puisse faire son travail en toute indépendance sans être influencée par une opinion publique trop affirmée.

La justice new-yorkaise comme les justices suisse et française est fondée sur la présomption d'innoncence et l'égalité des justiciables. DSK a été placé en détention préventive parce qu'il présentait un risque de fuite. Comme les autres justiciables, il a droit à la présomption d'innoncence et à bénéficier d'un procès équitable. A part Elisabeth Teissier qui lui avait promis une année 2011 radieuse, personne ne peut aujourd'hui affirmer qu'il en sortira blanchi ou condamné. Mais, dans tous les cas, la leçon de démocratie ne sera administrée que pour autant que ce processus soit mené à son terme.

Au cas où vous n'auriez pas déjà validé votre bulletin de vote et pour vous préparer aux débats qui suivront le vote et où - surtout si l'initiative l'emporte -nous allons entendre un nombre record d'affirmations juridiquement aberrantes dignes de figurer dans un palmarés exceptionel du  prix Busiris décerné par mon excellent confrère Eolas :

- si l'initiative l'emporte, rien ne changera au lendemain du vote. Les initiants ont prévu que le Parlement devait adopter une loi d'application. Rendez-vous au deuxième round pour savoir qui sera renvoyé et qui ne le sera pas;

- si l'initiative l'emporte, le principe de la primauté du droit international qui le place au dessus du droit suisse ne sera pas modifié d'un iota. Le principe de la primauté du droit international figure à l'article 5, al. 4 de la Constitution fédérale qui n'est pas modifié par l'initiative;

- si l'initiative l'emporte, les criminels étrangers continueront à être des justiciables presque comme les autres, et à ce titre de bénéficier des garanties de procédure, notamment du droit de contester la décision d'expulsion devant un juge et du droit à un recours effectif. Le fait que l'autorité d'application pourrait avoir moins de marge de manoeuvre ne modifie en rien les voies de droit;

- si l'initiative l'emporte, l'expulsion "judiciaire" qui était une mesure prononcée par le juge pénal en sus de la condamnation (la "double peine" au sens strict) ne sera pas forcément réintroduite. Le texte de l'initiative n'impose absolument pas que ce soit le juge pénal qui prononce l'expulsion. Les autorités cantonales demeureront compétentes et avec elles, les chances (et non pas les risques) que constituent des pratiques cantonales divergentes;

- si l'initiative l'emporte, la question de la conformité au droit international de la future loi d'application et des futures décisions d'application restera pleine et entière. En vertu de la primauté du droit international et en raison des mécanismes de contrôle de la bonne application des traités internationaux - notamment de la CEDH par la Cour de Strasbourg, il est plus que probable que l'initiative ne soit jamais concrètement mise en oeuvre dans la mesure où elle est contraire au droit international.

Tous les arguments qui précèdent devraient être des bons arguments pour que l'initiative ne l'emporte pas. Ne serait-ce que pour l'amalgame insultant pour tous les ressortissants étrangers de ce pays.

Petites causes, grandes conséquences.

J'indiquais ici que Moritz Leuenberger n'avait dans un premier temps pas démissionné. Démissioner supposait qu'il dise à quel moment sa démission prenait effet. Sa lettre de démission l'indique désormais : le 31 octobre 2010. Hans-Rudolf Merz avait lui annoncé sa démission avant pour le "début du mois d'octobre" (per Anfang Oktober 2010).

Selon la loi, le nouvel élu lors d'une élection partielle entre en fonction au plus tard deux mois après son élection. Quand entreront en fonction les deux nouveaux venus Simonetta Sommaruga et Johan Schneider(-Amman)? La socialiste ne peut entrer en fonction avant le 1er novembre, date à laquelle la démission de Leuenberger sera effective. Quant à Johan Schneider, sauf omission de ma part, rien n'a été spécifié à ce sujet, mais il semble bien qu'il n'entrera pas en fonction avant le 1er novembre (le temps de vendre ses actions pour éviter tout conflit d'intérêts comme on l'exigea - à fort juste titre - d'un certain Blocher?)-

Comment interpréter à ce sujet la nouvelle répartition des départements décidée aujourd'hui? Le communiqué dit qu'elle devra être confirmée le 3 novembre soit lors de la première séance où les deux nouveaux élus siégeront officiellement.

Pendant le mois d'octobre, le Conseil fédéral devrait donc se composer de 6 membres, le siège de M. Merz demeurant vacant. C'est sa suppléante E. Widmer-Schlumpf, future cheffe du département (cela tombe bien) qui chapeautera également les Finances pendant cette période.

Si - comme lorsque M. Merz était absent pour cause de maladie - il y a une petite crise financière au mois d'octobre, c'est donc un gouvernement incomplet et une ministre des finances ad interim qui la gérera.

Nos institutions sont formidables!

Tradition oblige: un billet sur les prochaines élections complémentaires au Conseil fédéral. "Les" car mercredi prochain 22 septembre l'Assemblée fédérale procèdera bien à deux élections successives à la suite des démissions de Hans-Rudolf Merz et de Moritz Leuenberger (qui l'a finalement annoncée le 9 août 2010).

C'est l'article 133, al. 3 de la loi sur le Parlement qui règle la matière: "Si plusieurs sièges sont vacants, ils sont pourvus par ordre d’ancienneté des titulaires précédents". L'ordre d'ancienneté fait référence à la durée des fonctions et non pas à l'âge. C'est donc d'abord le siège de Moritz Leuenberger qui sera en jeu, puis celui d'Hans-Rudolf Merz.

Rappelons qu'il y a autant d'élus possibles que de citoyens actifs en Suisse (moins les membres actuels du Conseil fédéral). Mais sauf surprise, une socialiste devrait remplacer le camarade Moritz et une ou un radical succéder au natif d'Herisau. Le suspense est de savoir laquelle ou lequel des deux candidats désignés par les groupes parlementaires PS et PRD va être élu. Sommaruga ou Fehr? Keller-Sutter ou Schneider-Amman?

Jean-François Rime (surtout) et Brigit Wyss (un peu) pourraient jouer le rôle d'arbitre dans ces élections. Un peu de mathématiques, même si chacun sait que les élections ne sont pas une science exacte : il y a en tout 246 électeurs; la majorité absolue est donc de 124 voix. Le groupe UDC compte 66 membres. Si on part de l'idée que toutes les voix de ce groupe se portent sur son candidat Jean-François Rime jusqu'au troisième tour de scrutin, il reste 180 voix. Il ne sera pas simple pour l'une des candidates socialistes (dans la première élection) d'obtenir 124 voix sur ces 180, ce qui représenterait une majorité de 68.8%.

A partir du 3ème tour de scrutin, le candidat qui obtient le moins de voix est éliminé et les voix ne peuvent plus se porter sur de nouveaux candidats (art. 132 LParl). Puisqu'on s'achemine vers une triangulaire si la candidature Rime est maintenue jusqu'au bout, deux cas de figure sont possible:

• soit les deux candidates socialistes font à peu près jeu égal dans les voix "hors UDC" et Jean-François Rime sera éliminé en tant que 3ème (par exemple, 90 voix pour Sommaruga, 90 voix pour Fehr, 66 pour Rime). Les voix du groupe UDC seront alors décisives pour choisir l'élue PS (puis l'élu PRD si le scénario se répète au deuxième scrutin)
• soit l'une des deux candidates socialistes se détache nettement et Rime pourrait se maintenir pour un "face-à-face final" avec elle dont l'issue serait jouée d'avance en faveur de cette dernière. Tel serait le cas si, par exemple, au 3ème tour de scrutin, Sommaruga obtient 120 voix (donc moins que la majorité absolue), Rime 66 (entier des voix UDC), et Fehr 60 voix.

La première hypothèse est la plus probable compte tenu du potentiel de voix de JFR. On ne peut toutefois exclure que certains électeurs jouent avec ce scénario. Voter Rime (qui n'a objectivement aucune chance d'être élu) permettrait en effet d'éliminer l'une des deux candidates PS et ainsi de ne pas laisser le groupe UDC choisir la prochaine conseillère fédérale. On dit le groupe UDC plus favorable à Jacqueline Fehr qu'à Simonetta Sommaruga. Les partisans de cette dernière et ceux de Karin Keller-Sutter (l'élection d'une Bernois rendant très difficile l'élection du Bernois Schneider-Amman) pourraient donc être tentés d'éliminer Fehr avant Rime...

Le même scénario peut se produire dans la deuxième élection où la candidate des verts Brigit Wyss (qui officiellement ne brigue pas le siège PS) pourrait se maintenir jusqu'au 3ème tour de scrutin.

Cette explication pour montrer que la bonne connaissance des règles du scrutin est indispensable pour bâtir (cela va de soi) mais aussi pour comprendre la stratégie d'un parti. En l'occurrence, celle de l'UDC (que je ne porte pas dans mon coeur) qui est intéressante: soit Jean-François Rime va jusqu'en finale et c'est un beau succès, soit il est éliminé en dernier et on aura l'impression que l'UDC sera l'arbitre des duels Sommaruga/Fehr et KKS/JSA. Seule solution pour éviter cette stratégie "win-win": favoriser l'élection d'un des deux candidats "officiels" dès le 1er ou 2ème tour de scrutin pour écraser la concurrence. Mon pronostic : une élection facile de Simonetta Sommaruga et Karin Keller-Sutter.

Mais les pronostics sont faits pour être démentis. Faites vos jeux, rien ne va plus. Résultat mercredi prochain.

Qu'a donc fait Moritz Leuenberger le 9 juillet 2010? Il a annoncé lors d'une conférence de presse qu'il allait démissionner pour la fin de l'année. Mais il n'a pas rédigé sa lettre - qui sera bien tournée vu ses talents d'écrivain et d'orateur - pour sa camarde Pascale Bruderer, la présidente de l'Assemblée fédérale. C'était une déclaration politique sans effets juridiques. Sur le strict plan institutionnel, il ne se passe rien après une telle annonce puisque la présidente de l'Assemblée fédérale n'est pas officiellement informée d'une démission ni de la date où celle-ci prend effet. D'ailleurs, il ne s'est rien passé.

Qu'a donc fait Moritz Leuenberger lorsqu'il a appris que son collègue Merz avait démissionné? Il s'est sans doute énervé. Et puis il a à nouveau communiqué: il "quittera" (futur de rigueur ici) le gouvernement plus tôt. Mais quand? Mystère. Moritz veut d'abord consulter ses collègues et ne le dira que le 18 août 2010. Point de lettre de démission donc puisque celle-ci exige que l'on mentionne la date où la démission prend effet (tout de suite ou à une date déterminée). Donc : déclaration purement politique et sans aucun effet institutionnel puisque la lettre de démission n'a toujours pas été envoyée.

Le 6 août 2010, son collègue Hans Rudolf Merz a lui présenté sa démission (on notera l'emploi erroné du future démissionnera dans le titre du communiqué de presse) à la présidente de l'Assemblée fédérale en même temps qu'il communiquait officiellement son départ pour le mois d'octobre 2010 (probablement le soir du 1er octobre 2010 à la fin de la prochaine session parlementaire même si le contenu exact de la lettre de démission n'a pas été rendu public). Seule cette annonce formelle faite par un membre du Conseil fédéral à la présidente de l'Assemblée fédérale qu'il quitte ses fonctions a des effets sur le plan juridique et institutionnel.

Que fait Pascale Bruderer quand elle reçoit une lettre de démission? Comme une bonne présidente, elle ouvre la loi sur le Parlement à l'article 133 qui prévoit la procédure à suivre pour une élection complémentaire et lit : l'élection a lieu "en principe" pendant la session qui suit la réception de la lettre du démission du titulaire. La prochaine session parlementaire dite d'automne a lieu du 13 septembre au 1er octobre. L'élection du sucesseur de Hans-Rudolf Merz devrait donc être agendé pendant cette session, si possible un peu avant le 1er octobre afin d'éviter une vacance au Conseil fédéral.

S'agissant de la succession hypothétique (même si très probable) de Moritz Leuenberger, Pascale Bruderer ne devrait rien faire puisqu'elle n'a pas reçu de lettre de démission. Mais, un communiqué de presse sybillin diffusé ce jour par l'Assemblée fédérale annonce que les présidentes du Conseil national et du Conseil des Etats ont chargé les services du parlement de préparer les deux élections complémentaires - dans l'ordre d'ancienneté des titulaires (Leuenberger puis Merz) -  pour le 22 septembre 2010. Institutionnellement et juridiquement, le procédé est discutable même si tout indique que M. Leuenberger enverra peu après le 18 août 2010 sa lettre de démission pour permettre l'élection d'un successeur lors de la prochaine session de l'Assemblée fédérale. Mais s'il venait à changer d'avis, rien ne pourrait le condamner à partir!

Christoph Blocher sort la politique suisse (et ce blog) de sa léthargie estivale. Il a annoncé que l'UDC réfléchissait au lancement d'une initiative "anti-adhésion". Cette initiative - dont le texte définitif n'est pas connu - interdirait à la Suisse d'adhérer à une organisation supranationale qui limiterait ou supprimerait sa souveraineté. Une telle initiative est-elle possible sur le plan juridique? Quels en seraient les effets juridiques concrets?

La Constitution prévoit déjà que le peuple a le dernier mot en cas d'adhésion de la Suisse à une organisation internationale : tout traité d'adhésion est sujet au référendum facultatif (art. 141, let. d, ch. 2 Cst). Lorsque cette organisation internationale est une "organisation de sécurité collective" ou une "communauté supranationale", l'adhésion fait même obligatoirement l'objet d'un vote populaire (art. 140, al. 1, let. b Cst). Pas d'embrouille: l'Union européenne est clairement une communauté supranationale au sens de cette disposition, c'est-à-dire une organisation internationale qui peut adopter des règles de droit qui s'imposent directement aux Etats membres. Si le Conseil fédéral proposait au Parlement d'adhérer à l'UE et que celui-ci l'acceptait (ce qui fait pas mal d'hypothèses), le peuple aurait donc tout loisir de la refuser.

Pour être complet, notons qu'une initaitive a déjà abouti non pas pour interdire l'adhésion à une organisation internationale mais pour y adhérer: l'initiative pour l'adhésion de la Suisse à l'Organisation des nations unies a été acceptée par le peuple et les cantons le 3 mars 2002 et fait l'objet d'une disposition transitoire de la Constitution (art. 197 ch. 1 Cst).

Sous réserve des règles impératives du droit international, la Constitution peut être révisée librement. Rien n'interdit donc a priori le lancement d'une initaitive qui prévoit un système différent que celui qui est déjà prévu par la Constitution. On ignore toutefois si Christoph Blocher entend modifier les dispositions rappelées ci-dessus.

Le tribun de l'UDC laisse entendre qu'il souhaite interdire l'adhésion à une organisation internationale qui porterait atteinte à la souveraineté de la Suisse. Or, de même que tout engagement contractuel limite la liberté d'un individu, tout traité international constitue une atteinte à la souveraineté du pays. A fortiori, l'adhésion à une organisation internationale - que ce soit l'Organisation des pays producteurs de formage, l'ONU ou l'UE - constitue une limite à la souveraineté. Une interdiction générale - qui supposerait l'abrogation des cas de référendum facultatif et obligatoire - condamnerait la Suisse à l'isolement.

L'initiative ne pourrait également que viser les adhésions qui sont déjà soumises au référendum obligatoire, soit celles à une "organisation de sécurité collective" (de type OTAN) ou à une "communauté supranationale" (de type UE), les adhésions aux autres organisations internationales restant sujettes au référendum facultatif. L'adoption de l'initaitive empêcherait alors le Conseil fédéral et le Parlement de proposer au peuple l'adhésion à l'UE ou à l'OTAN.

Du moins temporairement car - et l'UDC le sait mieux que personne - la Constitution n'est pas immuable: ce que le peuple a fait, il peut aussi le défaire. L'adoption de l'initaitive n'empêcherait pas juridiquement une future adhésion. Elle mettrait un obstace de plus sur la route puisqu'il faudrait préalablement que le peuple abroge cette disposition pour pouvoir par la suite se prononcer sur l'adhésion (on relèvera qu'il faudrait alors réintroduire le référendum obligtoire pour que le peuple puisse voter sur l'adhésion!).

Si l'article prévoyant le référendum obligatoire était maintenu par l'initiative, la solution serait encore plus simple. Rien n'interdirait en effet de proposer au peuple dans une même votation de supprimer l'interdiction d'adhésion prévue par l'initaitive et de décider d'adhérer à l'UE. Dans cette hypothèse, l'initaitive n'aurait absolument aucun effet sur le plan juridique et institutionnel.

Bref, dans tous les cas de figure, l'adoption d'une initiative anti-adhésion n'empêcherait pas définitivement sur le plan juridique et institutionnel une future adhésion de la Suisse à l'Union européenne. Par contre, elle empêcherait le peuple de se prononcer sur l'adhésion si celle-ci était souhaitée par les autorités. C'est une drôle de manière de concevoir la souveraineté populaire que de limiter les sujets sur lesquels le peuple peut se prononcer!

Attention, chiens votation dangereuse le 7 mars 2010! Acceptez-vous l'initiative pour l'institution d'un avocat de la protection des animaux? Voilà la question à laquelle les citoyens suisses doivent répondre par oui ou par non. Comme à chaque fois que le juridique s'invite dans le politique, on fait foin de raisonnements abracadabrantesques.

Ce billet n'a pas pour objectif de vous convaincre de voter oui ou non mais de tordre le cou à certaines idées reçues (ce qui est mieux qu'à de pauvres bêtes).

Accessoirement, comme il est bien tardif dans le débat, ce billet écrit en plusieurs étapes vous permettra d'analyser le résultat et les commentaires qui vont nous innonder entre dimanche soir et lundi matin après le succès promis de l'initiative dans les urnes. Vu les efforts - notamment financiers - déployés par les initiants et le manque d'énergie des opposants - les "amis des animaux"  se recrutent dans tous les partis tandis que leurs "ennemis" rasent plutôt les murs -, tout autre résultat qu'un oui serait un échec cuisant pour ce lobby. Mais revenons à nos moutons pour savoir s'ils seront mieux gardés par des avocats.

Les animaux sont moins bien protégés que les humains dans les procédures pénales

Faux. Le droit pénal est le droit qui définit les conditions auxquelles l'Etat réprime les comportements de certains individus qui portent atteinte à l'ordre public. En tuant des gens, en oubliant de mettre de l'argent dans un parcomètre ou en laisant agoniser un brochet. C'est le même principe. Peu importe donc du point de vue du strict droit pénal qu'il s'agisse d'une infraction qui lèse les intérêts d'une personne (par exemple, un vol), d'une infraction sans victime (par exemple, infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants) ou d'une infraction à la loi sur la protection des animaux (qui est aussi une infraction sans victime, ne criez pas, j'y reviens plus loin).

Dans tous ces cas, l'autorité chargée de la répression pénale (généralement le Ministère public ou le procureur) a les mêmes droits et les mêmes devoirs, soit celui de faire appliquer la loi au nom des intérêts de la société. Le Ministère public peut participer à la procédure, requérir une peine et recourir contre un jugement s'il estime qu'il est trop clément.

Les humains peuvent avoir un avocat dans le cadre de procédures pénales mais pas les animaux

Vrai. Mais ce n'est pas une obligation ni une règle. Seuls les sujets de droit peuvent être partie à une procédure. Or, les animaux - s'ils ne sont plus des choses - ne sont pas pour autant des sujets de droit. Dans le cadre d'une procédure pénale, il faut en outre distinguer plusieurs parties:

- la personne contre qui est dirigée la procédure parce qu'elle est suspectée d'avoir commis une infraction (qui s'appelle prévenu, inculpé, accusé selon les stades de la procédure et les particularismes cantonaux). Elle peut toujours consulter un avocat dit de choix et, dans certains cas (lorsque l'infracttion est grave ou que la détention dure depuis un certain temps), elle peut avoir droit à la désignation d'un avocat d'office (rémunéré à la fin du procès par une indemnité qui sera cas échéant mise à la charge du condamné - rien n'est gratuit). Dans la grande majorité des affaires pénales, il n'y a toutefois aucun droit à la désignation d'un avocat d'office et la représenatation par un avocat n'a donc rien d'une règle générale. Les animaux n'étant (plus) considérés comme auteurs d'infractions, ils ne peuvent pas se trouver dans cette situation-là.

- la partie plaignante, la victime ou la partie civile (je n'entre pas dans le détail des distinctions entre les trois). Bien que partie au procès pénal, celui-ci ne concerne pas directement ses droits: le procès pénal n'a pour but de réparer le mal fait à une victime mais à la société. La réparation du mal fait à la victime, c'est l'objet du droit civil (dommages-intérêts pour acte illicite). Là où ça se complique (mais reste compréhensible), c'est que le plaignant peut profiter du procès pénal pour "prendre des conclusions civiles", autrement dit pour demander la réparation de son dommage civil dans le cadre du procès pénal. Cela évite l'ouverture de procès distincts et le risque de jugements contradictoires. Le plaignant, la victime ou la partie civile peuvent se faire représenter par un avocat; il est extrêmement rare qu'ils aient le droit à la désignation d'un avocat d'office. Tout cela pour dire que la partie civile d'un procès pénal n'a rien à voir avec la situation d'un animal contre lequel un délinquant se serait acharné. L'animal ne peut réclamer aucun dédommagement, car le droit civil ne le reconnaît pas comme un sujet de droit.

Les humains peuvent critiquer une peine pas assez sévère mais pas les animaux

Faux. C'est le rôle d'une autorité étatique - le ministère public - de défendre les intérêts de la société en veillant à ce que la peine soit en adéquation avec le trouble causé à l'ordre public. Ce n'est pas l'affaire de la victime d'une infraction. Celle-ci ne peut pas recourir parce qu'elle estime qu'une condamnation ne serait pas assez sévère. La peine n'étant pas là pour réparer le dommage, celui qui a subi un dommage ne peut pas critiquer la peine.

Si on donnait ce droit à un avocat des animaux (l'initiative ne l'exige pas), celui-ci disposerait donc de plus de droits que la famille de la victime d'un meurtre ou que la victime d'un viol. Le législateur pourrait donc être tenté d'accorder des droits équivalents aux "humains" victimes d'une infraction. Et ramener le droit pénal quelques siècles en arrière quand il était une vengeance privée organisée...

Certains cantons appliquent mieux la législation sur la protection des animaux que d'autres

Vrai. Il y a des différences cantonales, qui peuvent être importantes. Question à la fois de sensibilité des procureurs et des autorités de jugement, de priorités dans les poursuites pénales, de moyens. Ces différences existent également dans d'autres domaines, comme la loi sur la circulation routière ou la loi sur les stupéfiants. Le moyen d'assurer une application uniforme du droit fédéral est la conscience professionnelle du ministère public (et on peut compter sur eux) et le recours au Tribunal fédéral. A partir du moment où un éventuel avocat des animaux sera cantonal, il y a fort à parier que les différences entre les cantons subsisteront.

L'avocat pour animaux est encore un moyen pour les avocats de gagner de l'argent

Faux. L'initiative laisse ouverte la question de la désignation de "l'avocat des animaux". Elle n'exclut pas la possibilité que cet avocat soit un défenseur public, faisant partie de l'appareil étatique. Selon ce que l'on entend le plus souvent, cet avocat pourrait être un défenseur privé, agissant en toute indépendance par rapport à l'Etat, mais un défenseur unique - un spécialiste rémunéré plus ou moins directement par l'Etat. Il est peu probable (mais le texte mal rédigé de l'initiative ne l'exclut pas) que l'on mette en place un système où un avocat différent serait désginé à chaque affaire pour représenter les animaux. L'immense majorité des avocats n'auront donc rien à y gagner.

La loi permet déjà aux cantons qui le souhaitent d'instituer des avocats pour animaux

Vrai. Cela ne fait aucun doute jusqu'au 31 décembre 2010, puisqu'il s'agit d'une question de procédure pénale pour laquelle les cantons sont compétents. Depuis le 1er janvier 2011, date d'entrée en vigueur du (nouveau) Code de procédure pénale suisse, les cantons peuvent désigner un procureur spécialisé dans la poursuite d'infractions à la loi sur la protection contre les animaux : ce procureur serait toutefois chargé de faire appliquer la loi et non de "défendre les intérêts des animaux" comme le voudrait l'initiative. Les cantons ont toutefois encore une autre possibilité soit de désigner une autorité ayant la qualité de partie chargée de sauvegarder l'intérêt public qu'est la protection des animaux : cette autorité pourrait participer à la procédure pénale (art. 104, al. 2 CPP).

Le seul changement apporté par l'initiative pourrait donc être de transformer ce qui est actuellement une possiblité en contrainte pour les cantons! Cela supposerait toutefois que l'on se contente de l'intervention d'une autorité, ce qui ne correspond pas au modèle du Canton de Zurich.

La question de la détention préventive se pose dans de nombreuses affaires. Rien qu’aujourd’hui, 24 heures nous apprend que la justice a laissé en liberté un individu soupçonné d'avoir porté des coups de couteau contre deux jeunes de 18 ans à Lausanne et qu’elle a décidé le maintien en détention de F.L., condamné pour triple homicide mais qui devra prochainement être jugé à nouveau. Hier, le même quotidien a consacré un long article à la problématique de la justice des mineurs après que celle-ci ait notamment décidé de laisser en liberté deux mineurs soupçonnés d'avoir agressé le tenancier d'un kiosque à Lausanne. Et on découvrait le même jour que le beau-fils d'une femme décédée dans des circonstances peu claires à Vaux-sur-Morges restait en détention,  alors même que son père - et mari de la disparue - l'estime innocent.

Ma prudence verbale n'est pas qu'une simple précaution oratoire. Dans trois des quatre cas évoqués, les personnes soupçonnées n'ont pas encore fait l'objet d'un procès. On en est même qu'au début de l'enquête. Les personnes soupçonnées d'avoir commis des infractions sont au bénéfice de la présomption d'innocence. Ils ont droit comme tout un chacun à un procès équitable. Les présenter comme "les auteurs"sans autre précaution oratoire revient à bafouer cette présomption. Même lorsque l'auteur présumé a avoué, il bénéficie de cette présomption. On a vu de nombreux "aveux" obtenus au début d'une enquête s'effondrer en miettes des mois et des années plus tard lors de l'audience publique. Tant qu'il n'y a pas eu de procès, il n'y a donc pas d'auteurs mais seulement des suspects. Jeter en pâture le nom d'un suspect sous prétexte qu'il a publié un livre scientifique et répondu à deux interviews malmène également la présomption d'innocence. L'Ordre des avocats vaudois a d'ailleurs saisi le Conseil de la presse dans l'affaire de la disparition de Vaux-sur-Morges. J'espère que cet organe rappellera aux médias concernés l'importance du principe de la présomption d'innocence dans une démocratie. Dans le cas de F.L., j'avais souligné dans un précédent billet que le droit le considérait toujours comme coupable, mais soumettait sa mise en détention aux mêmes conditions que celle d'un simple suspect.

Quelles sont ces conditions? On peut priver une personne de sa liberté avant son jugement, mais à certaines conditions strictes, d'ailleurs limitées par la CEDH (art. 5). C'est la procédure pénale qui fixe ces conditions. Jusqu'au 31 décembre 2010, ces règles sont cantonales; depuis le 1er janvier 2011, elles deviendront fédérales (unification de la procédure pénale).

Selon l'article 59 du Code de procédure pénale vaudois, pour qu'un prévenu soit placé en détention préventive, il faut la réunion de deux conditions soit

• l'existence de présomptions suffisantes de sa culpabilité

et alternativement l'une des conditions suivantes

• un risque de récidive ou une atteinte à l'ordre public
• un risque de fuite
• un risque de collusion (risque que la personne gêne l'enquête en faisant disparaître des preuves, en prévenant des complices ou en intimidant des témoins par exemple).

Il ne suffit donc pas qu'il existe de graves soupçons que le prévenu soit l'auteur de l'infraction pour qu'il soit maintenu en détention préventive. Ainsi, un individu qui aurait avoué un meurtre mais qui ne présenterait ni risque de récidive, ni risque de fuite, ni risque de collusion, doit être libéré. Exemple éclairant que la détention préventive est l'exception, le maintien en liberté la règle et qu'en principe seul celui qui a fait l'objet d'une condamnation définitive peut être privé de sa liberté. Dans l'écrasante majorité des cas, les personnes soupçonnées d'avoir commis des infractions sont d'ailleurs laissées en liberté dans l'attente de leur procès. Et le principal motif de détention préventive est le risque de fuite, considéré comme quasiment nul si on est de nationalité suisse mais très important si on est de nationalité étrangère. Raison pour laquelle les étrangers sont très majoritaires dans les établissements de détention préventive (ou quand il faut connaître le droit pour interpréter une statistique).

Le droit vaudois prévoit encore la possibilité de placer un prévenu en détention préventive pour des motifs d'ordre public. La jurisprudence a longtemps utilisé ce motif pour éviter une remise en liberté qui pourrait déplaire ou choquer l'opinion publique. Elle a fini par en limiter très strictement l'application de ce motif qui n'est certainement plus conforme avec l'article 5 CEDH.

Le législateur fédéral a encadré encore plus strictement les possibilités de prononcer une détention avant jugement. Le nouveau Code de procédure pénale suisse (dont on n'a pas fini d'entendre parler sur le thème  "cette loi qui a été adoptée sans que l'on s'en aperçoive") ne prévoit pas de possibilité de détention provisoire pour des motifs d'ordre public et exige s'agissant du risque de récidive la crainte que le prévenu compromette sérieusement la sécurité d'autrui par des crimes ou des délits graves après avoir déjà commis des infractions du même genre (ce qui signifie qu'il doit avoir commis au moins deux infractions graves précédemment). Il est par exemple douteux que le risque de commettre une infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants après en avoir déjà commis deux soit suffisant pour justifier un maintien en détention. Les cas où les personnes soupçonnées d'avoir commis une infraction seront laissées en liberté au risque de choquer l'opinion publique risquent donc de se multiplier.

Un autre facteur pourrait également y contribuer, en tout cas dans le Canton de Vaud. Actuellement, en droit vaudois, la décison de placer un suspect en détention préventive appartient au juge d'instruction, lequel est également en charge de l'enquête. Cette décision intervient sans même que le prévenu soit assisté par un avocat. Le futur code de procédure pénale suisse prévoit un tout autre système. A l'issue de la garde à vue par le ministère public, le prévenu devra être présenté à un véritable tribunal qui décidera de son éventuel placement en détention provisoire lors d'une audience où il pourra être assisté par un avocat. Il y aura une véritable séparation organisationnelle entre l'autorité chargée de l'enquête - qui sera le ministère public - et l'autorité chargée de statuer sur la détention préventive - le futur tribunal des mesures de contrainte.

Ces règles ne sont pas choquantes pour qui veut bien se donner la peine de rappeler qu'elles sont là pour protéger la présomption d'innocence.

C'est la polémique de ce début d'année. "Le Dernier Crâne de M. de Sade", ouvrage posthume de Jacques Chessex, est vendu depuis aujourd'hui dans les meilleures librairies de Suisse romande sous plastique et - deux précautions valant mieux qu'une - avec l'étiquette "réservé aux adultes".

Le diffuseur du livre en Suisse a pris cette décision en invoquant la loi suisse. Avant de crier à la censure, rappelons donc le contenu de l'article 197 du Code pénal réprimant l'infraction de "pornographie".

Le législateur a créé deux catégories de "pornographie" avec des régimes juridiques sensiblement différents. D'une part, la pornographie dite douce, qui est en principe licite. D'autre part, la pornographie dite dure (celle qui a pour objet des actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes de violence) qui est en principe interdite.

La pornographie douce est extrêmement répandue et la justice ne s'intéresse en général pas au film diffusé sur Canal+ le premier samedi du mois sauf dans deux cas de figure : si son contenu est accessible à des mineurs de moins de 16 ans (et non pas de 18 ans - la mention "réservé aux adultes" est donc de toute manière trompeuse) ou qu'il a été offert à des personnes "qui n'en voulaient pas".  Pour éviter de tomber sous le coup de la loi, celui qui offre - ou plus généralement vend - des films, livres ou objets pornographiques doit prendre des mesures pour empêcher les mineurs de moins de 16 ans - qui en ont très envie - d'y accéder ou pour empêcher que des personnes qui n'en ont aucune envie y soient confrontées contre leur volonté. Ces mesures peuvent passer par la vente ou la diffusion dans une salle spécialisée de la rue William-Fraisse, par la mise en place d'un dispositiif sophistiqué (clique ICI si tu as moins de 16 ans) sur internet ou par des mesures telle que la vente sous plastique et la mention "réservée aux adultes" comme pour le dernier Chessex. Une librairie - comme pratiquement tous les kiosques - peut vendre de la pornographie pour autant qu'elle la réserve à des clients âgés de plus de 16 ans (donc pas forcément majeurs) et vaccinés.

Toutefois, ces différentes mesures ne sont absolument d'aucun secours pour qui serait assez "pervers" pour diffuser de la pornographie dure. Pour le législateur, dans ce genre de cochon, tout est mauvais. La vente d'un tel contenu est absolument interdite, même sous le manteau ou dans l'atmosphère lugubre d'un des derniers sex-shops. Que l'amateur soit un vieux pervers ou un jeune innocent ne change rien du point de vue du Code pénal. Si, comme paraît le craindre le diffuseur du livre, le contenu du dernier Chessex relève de la pornographie dure, l'affubler d'un plastique et d'un autocollant ne sert donc à rien. Si la justice était de cet avis, tous les maillons de la chaine de distribution du livre pourraient être condamnés et les précieux exemplaires séquestrés, puis détruits. L'argument du diffuseur ne tient donc juridiquement pas.

Mais, que l'on se rassure, le Code pénal vient quand même au secours du talent du désormais résident perpétuel de Ropraz. L'article 197, ch. 5 CP, prévoit en effet une exception générale pour les objets ou représentations tombant sous le coup de la définition de la pornographie douce ou dure qui ont une "valeur culturelle ou scientifique digne de protection". Dans ce cas, il ne s'agit plus de pornographie au sens de l'article 197 CP et le contenu est alors librement accessible, tant aux vieux cochons libidineux qu'aux jeunes adolescents boutonneux.

Pour ce qui est du livre de Chessex, de deux choses l'une : soit son contenu n'a pas une valeur culturelle ou scientifique digne de protection et celui qui le met en vente commet une infraction pénale, soit on applique l'exception culturelle et son contenu peut aux yeux du législateur être accessible à tout le monde et non pas réservé aux personnes âgées de plus de 16 ans. Le mettre en vente sous plastique au motif que le livre décrit des actes d'ordre sexuel avec des enfants ou des excréments humains est un emplâtre sur une jambe de bois. On signalera d'ailleurs que les livres du  Marquis qui a inspiré Chessex sont vendus dans des collections grand public et sans mention particulière même si les leçons prodiguées par Dolmancé à la jeune Eugénie sont bien plus que des cours de philosophie. La distinction entre ce qui relève de l'art et ce qui doit être qualifié de pornographie n'est évidemment pas aisée. A priori (sans avoir lu le livre), il semble néanmoins qu'un roman écrit par un lauréat du prix Goncourt, édité par une grande maison d'édition, puisse être doté de quelque vertu culturelle.

On veut donc faire dire quelque chose à la loi qu'elle ne dit pas. Le Code pénal n'impose pas de protéger les mineurs ou d'autres personnes susceptibles d'être choquées contre des oeuvres culturelles susceptibles de heurter certaines sensibilités. C'est d'ailleurs l'une des vertus de l'art que de proposer des visions du monde - y compris de la sexualité - qui bousculent nos principes.

ILS EN ONT AUSSI PARLE (21.01.10):

Deux liens, vers un article du Monde du 08.10.2010 ainsi que vers un billet très complet sur l'excellent blog d'Agnès Giard les 400 culs, soit beaucoup plus que dans le roman de Chessex.

Quand on dit droit pénal, on pense souvent meurtre, viol ou brigandage. Mais, il y a aussi le droit pénal du quotidien. L'immense majorité des infractions pénales sont des contraventions à la loi fédérale sur la circulation routière (LCR). Et l'écrasante majorité des usagers de la route ne respectent pas toujours scrupuleusement les prescriptions légales.

Un excès de vitesse, une perte de maîtrise ou une conduite en état d'ivresse peuvent constituer des infractions d'une certaine gravité. Mais toute violation des règles de la circulation constitue une contravention (art. 90, ch. 1 LCR). Gaston Lagaffe est donc un délinquant d'habitude, lui qui omet systématiquement de nourrir ces affreuses bestioles que sont les parcomètres. Et pour mener la guerre des parcomètres...

...les conducteurs indélicats disposent des mêmes armes que le meurtrier en série. Je ne fais pas allusion à la kalachnikov que certains automobilistes seraient tentés d'utiliser mais bien à certaines garanties de procédure dont la principale est la présomption d'innoncence!

Le Tribunal fédéral a récemment rappelé ce principe dans un arrêt dont la presse s'est un peu fait l'écho et auquel à mon souvenir seuls "La Liberté" et "Le Courrier" ont consacré de plus longs articles (non accessibles en ligne).

Au départ de cet arrêt de la plus haute juridiction du pays, il y a une simple "prune". Mais, une voiture - même si elle s'appelle Zoé ou Mercedes - ne peut commettre une infraction pénale. Il faut donc rechercher l'auteur de l'infraction. Et pour la Commission de police de la commune de Vevey, l'auteur de l'infraction est forcément la personne inscrite sur la carte grise du véhicule, c'est-à-dire son détenteur. Le problème c'est qu'en l'espèce, la propriétaire de la voiture contestait être l'auteur de l'infraction et soutenait qu'elle avait prêté son véhicule à un proche. Elle refusait toutefois de dénoncer ce proche, faisant usage d'un droit prévu par le Code de procédure pénale vaudois (art. 195 : "Nul n'est tenu de répondre comme témoin à une question portant sur un fait de nature à l'exposer personnellement, ou à exposer une  personne avec laquelle il est dans l'une des relations mentionnées à l'article 194, à des poursuites pénales"). Saisi d'un recours, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois, a confirmé l'amende. En dernier ressort, notre automobiliste présumée innocente a recouru au Tribunal fédéral et expliqué qu'il était insoutenable de la condamner pénalement - fût-ce pour une modique contravention - au seul motif que son identité figure sur le permis d'immatriculation d'une voiture. Et que, comme le veut la règle en la matière, c'est à l'autorité de poursuite de faire la preuve que c'est bien elle qui avait omis de mettre une pièce de monnaie dans la parcomètre.

Les juges fédéraux sont heureusement des gens assez à cheval sur les principes. Ils n'ont pu que constater qu'en l'espèce la condamnation violait la présomption d'innocence : "en déclarant la recourante coupable de contravention au seul motif qu'elle a refusé de renverser la présomption selon laquelle le conducteur fautif est le détenteur, le jugement attaqué viole la présomption d'innocence". L'accusation n'a pas apporté la preuve que c'était bien la détentrice du véhicule qui l'avait parquée sans payer l'obole prévue.

Doit-on désormais conseiller aux automobilistes de ne plus payer leurs contredanses? Ce n'est pas si simple. On peut en tout cas leur conseiller de ne pas payer lorsqu'ils n'étaient effectivement pas au volant de leur voiture. Mais, dans ce cas, ils auront l'obligation de dénoncer le tiers à qui le véhicule a été prêté sauf s'il s'agit d'un proche.

Il est surtout probable que les autorités de poursuite tirent les leçons de cet arrêt. Elles devraient logiquement mener une véritable instruction en cas de contestation. L'agent Longtarin, qui a du flair, pourrait donc prouver par le témoin Prunelle que personne d'autre que Gaston Lagaffe ne se risque au volant de sa guimbarde. Dans un tel cas, non seulement la condamnation serait confirmée, mais les frais d'enquête seraient à la charge de l'employé de bureau. Le jeu n'en vaut donc pas nécessairement la chandelle!

L'admission d'une demande de révision d'un procès pénal est une chose extrêmement rare. Elle est d'autant plus spectaculaire lorsqu'elle concerne une affaire de triple homicide pour laquelle l'auteur (oui, en langage judiciaire, c'est bien l'auteur - j'y reviendrai) a été condamné à la peine privative de liberté à vie. Décidément, l'affaire du triple homicide de Vevey aura marqué l'histoire judiciaire vaudoise à plus d'un titre (cf. mon précédent et ancien billet).

L'arrêt rendu le 23 novembre 2009 par la Chambre des révisions du Tribunal cantonal était un coup de tonnerre. Minarets obligent, il est passé rapidement au second plan de l'actualité. Mais mon quotidien hébergeur revient sur ce dossier à l'occasion de la publication de de l'arrêt (vous pouvez le lire ici) sur le site internet du Tribunal cantonal vaudois (même la justice vaudoise est en passe de devenir transparente et publique...).

Alors, F.L. "bientôt libre", comme le titre 24heures? Peut-être. Mais aussi toujours coupable en attendant peut-être mieux lors de son second procès. C'est toute la particularité de la procédure de révision. La révision n'est pas un recours. C'est un moyen de droit dit extraordinaire qui ne peut être utilisé qu'à titre subsidiaire,  lorsqu'on découvre après coup des faits ou des moyens de preuve dont les juges n'ont pas eu connaissance lors du premier procès et qui sont sérieux c'est-à-dire "propres à ébranler les constatations" des premiers juges. La procédure de révision se déroule en deux étapes :

1° L'autorité de révision - qui est en droit vaudois le Tribunal cantonal, par sa Chambre des révisions - examine la demande de révision. Le pouvoir de cette autorité est limité à la question de savoir si des faits ou des moyens de preuve dont les juges n'ont pas eu connaissance lors du premier procès justifient un nouveau procès.  C'est la seule question tranchée par l'arrêt du 23 novembre 2009: oui, le témoignage de la boulangère - dont le Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois qui a condamné F.L. n'a pas eu connaissance - est susceptible d'ébranler les constatations des premiers juges. Cela justifie la tenue d'un second procès.

2°La deuxième étape est donc le second procès, qui est mené devant un tribunal de même rang et de même composition que le tribunal qui a rendu le premier jugement. On parle de "tribunal de renvoi" et de "rescisoire". En l'occurrence, le Tribunal cantonal a renvoyé la cause au Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne. Un nouveau procès devra donc se tenir devant ce tribunal. Puisque les tribunaux criminels - composés en partie de jurés élus - disparaîtront le 31 décembre 2010, il est très probable que ce nouveau procès se tienne avant la fin de l'année 2010 (le prolongement de la procédure au-delà de cette date poserait de délicats problèmes de droit transitoire car c'est le nouveau Code de procédure pénale suisse qui devrait alors être appliqué).

Quelle est la situation juridique entre le moment de l'admission de la demande de révision et celui du nouveau procès, soit entre les étapes 1 et 2, soit maintenant s'agissant de la situation de F.L.? La révision n'est pas un recours. Et l'admission de la demande de révision n'a pas annulé le jugement de Vevey reconnaissant F.L. comme l'auteur des faits et le condamnant à une peine privative de liberté à vie. Selon l'article 467 du Code de procédure pénale vaudois (dont le texte in extenso est disponible ici), "le précédent jugement [...] demeure en force aussi longtemps qu'il n'a pas été totalement ou partiellement mis à néant par un nouveau jugement du tribunal saisi". F.L. restera donc coupable aussi longtemps que le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne - auquel la cause a été renvoyée - ne l'a pas acquitté. Il reviendra à ce tribunal d'apprécier à nouveau les faits en intégrant l'élément nouveau - soit le témoignage de la boulangère.

S'agissant de la liberté de l'auteur, la loi est moins stricte. L'article 468 CPP prévoit que - comme un accusé présumé innocent - l'auteur condamné dont la demande de révision a été admise doit être remis en liberté à moins que le juge compétent - soit le Président du Tribunal qui le jugera une deuxième fois -  estime nécessaire de le maintenir en détention préventive. Détention avant jugement qui est l'exception et non la règle et qui ne peut être justifiée que par un risque de fuite, un risque pour la sécurité ou l'ordre publics ou qu'elle est justifiée par les besoins de l'instruction (art. 59 CPP). F.L. est de nationalité suisse - ce qui permet généralement d'exclure le risque de fuite; il n'a pas d'antécédents judiciaires et paraît donc ne présenter qu'un faible de risque de récidive; il sera difficile d'établir que l'instruction qui a déjà été largement faite pourrait être compromise par sa remise en liberté. Reste la question - délicate - du trouble à l'ordre public que pourrait représenter la remise en liberté de l'auteur d'un triple homicide, toujours condamné jusqu'à ce qu'un Tribunal dise éventuellement le contraire!

Il y a donc fort à parier que F.L. déposera prochainement une demande de mise en liberté auprès du Président du Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne. Lequel pourrait bien passer quelques nuits blanches avant de prendre sa décision.

L'affaire F.L. n'a sans doute pas fini de marquer l'histoire judiciaire vaudoise.

Le Tribunal pénal fédéral a rendu public ce jour son arrêt daté d’hier 19 octobre 2009 dans l’affaire Roman Polanski. Bienfait d’internet : ce qui restait auparavant connu de quelques initiés est aujourd’hui accessible à tous, mais en allemand. Quelques explications en français à destination de lecteurs non juristes ou non familiers de l'ordre juridique suisse ou simplement intéressés.

La procédure

Le Tribunal pénal fédéral, qui n'existe que depuis le 1er avril 2004, est le tribunal pénal ordinaire de la Confédération. C'est notamment l'autorité compétente pour statuer en première instance sur les recours en matière d'entraide judiciaire internationale.

Selon la loi sur l'entraide internationale en matière pénale, le mandat d'arrêt en vue d'extradition peut faire l'objet d'un recours dans les dix jours dès la notification écrite auprès de la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. C'est sur ce recours que les juges ont statué. Il ne s'agit pas d'examiner à ce stade le bien fondé de la requête d'extradition en elle-même mais uniquement la conformité à la loi de l'arrestation et de la mise en détention du cinéaste.

Le Tribunal pénal fédéral (TPF), bien qu'autorité fédérale, ne siège pas à Berne, la ville fédérale, mais à Bellinzone. C'est un des charmes de la Confédération qui n'est pas centralisatrice. D'ailleurs, le Tribunal fédéral - autorité judiciaire suprême - siège à Lausanne Berne et non à Berne Lausanne.

Autre particularité: la langue de la procédure est en l'occurrence l'allemand. C'est le lot du juriste suisse d'au moins lire couramment la langue d'Eugen Huber à défaut de parler celle de Goethe. L'arrêt du TPF est rendu en allemand et uniquement en allemand. L'éventuel recours au Tribunal fédéral devra lui aussi être déposé en allemand.

Ces prolégomènes terminés, venons en au coeur de la décision.

Les faits

L'arrêt s'en tient au dossier et se limite au strict minimum en ce qui concerne les faits. On a tout de même la confirmation que c'est bien sur une requête spécifique adressée par le Département d'Etat américain le 23 septembre 2009 aux autorités suisses, les services de l'Oncle Sam ayant eu connaissance de sa participation au festival du film de Zurich, que Roman Polanski a été arrêté le 26 septembre. L'OFJ n'avait toutefois pas perdu de temps puisqu'un mandat d'arrêt a été émis dès le lendemain. L'arrêt ne dit pas qui au Palais fédéral et dans ses environs immédiats était au courant...

Le droit

Le TPF commence par dire (considérant 1) quel est le droit applicable. C'est d'abord le traité international conclu entre le pays requérant - les USA - et le pays requis - la Confédération helvétique - qui fait foi. A défaut, le TPF appliquera le droit interne soit la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP) et son ordonnance d'application (OEIMP).

Il constate qu'il a été régullièrement saisi (c. 2) et dit qu'il ne va pas nécessairement examiner tous les arguments en faveur ou en défaveur des parties mais se concentrer sur l'essentiel (c. 3).

Le TPF en vient maintenant au point qu'il doit trancher: la détention en vue d'extradition de Roman Polanski.

Il rappelle d'abord les règles du jeu, le cadre du débat. Le principe d'abord : la détention de l'accusé pendant toute la procédure d'extradition est la règle. A l'inverse de ce qui prévaut habituellement en matière de détention préventive. Le but est de permettre à la Suisse de se conformer à ses engagements internationaux.

Le TPF énumère ensuite les exceptions à la détention prévues par la loi ou par la jurisprudence :

• la personne poursuivie ne se soutraira pas à l'extradiction et ne compliquera pas l'instruction (art. 47, al. 1 let. a EIMP)
• la personne poursuivie fournit la preuve qu'elle n'était pas à l'endroit où s'est produit l'infraction pour laquelle elle est recherchée (preuve de l'alibi, art. 47, al. 1 let. b EIMP)
• quand la personne poursuivie n'est pas susceptible d'être incarcérée ou que d'autres motifs justifient une mesure moins contraignante (art. 51 EIMP)
• lorsque la requête d'extradiction s'avère d'emblée injustifiée.

L'article 50 al. 3 EIMP permet au détenu de demander en tout temps sa libération et ne constitue pas un motif particulier d'élargissement. Premier point perdu pour l'avocat de Polanski.

Le TPF va maintenant examiner les missiles envoyés par les défenseurs du cinéaste à l'encontre de la procédure d'extradition elle-même et par ricochet contre la mesure coercitive prononcée à l'encontre de leur client.

Scud n° 1 de l'avocat de Polanski. La requête étasunienne ne mentionne pas la peine maximale que risque Polanski contrairement à ce qu'exigerait la convention d'extradition USA-CH à son article 13.

Réponse du TPF: Oui, la requête n'est pas conforme. Mais, le TPF considère que cela n'invalide pas l'ordre d'arrestation : la disposition vise à éviter l'extradition au cas où l'accusé risque la peine de mort et qu'il n'y a pas de garantie que celle-ci ne sera pas exécutée. Or, Polanski ne risque pas la peine de mort, mais 50 ans de privation de liberté - tout de même ! - selon ce qui figure dans le fichier Interpol.

Scud n° 2 de l'avocat de Polanski. La procédure menée jusqu'ici aux USA ne respecte pas les garanties minimales du procès équitable. Pas de ça Lisette : le TPF estime qu'il n'y a aucun indice patent de cela et qu'il n'entend pas compulser une revue de procédure pénale californienne pour se faire une idée.

Scud n° 3 de l'avocat de Polanski. Il ne faut pas s'en tenir au texte de la Convention d'extradition USA-CH (art. 5) selon lequel seule la prescription de l'Etat requérant est prise en compte. Il convient de tenir compte aussi de la prescription dans l'Etat requis comme c'est la règle selon la convention européenne et selon le droit interne. Réponse du TPF : pas de raison de s'écarter du texte clair de la convention.

Le TPF en a terminé avec les missiles de l'avocat de Polanski dirigés contre toutes la procédure et examine désormais les rorquettes dirigées plus précisément contre la mesure d'incarcération elle-même. Il va donc examiner si Roman Polanski se trouve notamment dans une situation correspondant à l'une des exceptions énumérées plus haut.

n° 1 : Mesdames, Messieurs les juges, Roman Polanski ne présente pas de risque de fuite et sa détention ne se justifie pas

TPF : la jurisprudence est extrêmement restrictive et admet un risque de fuite même lorsque l'intéressé a son domicile et ses liens familiaux en Suisse. Les juges fédéraux citent différents cas de jurisprudence illustrant leur propos (détention confrimée pour une personne vivant depuis 18 ans en Suisse, mariée à une Suissesse et père de deux enfants de nationalité suisse scolarisés en Suisse), faisant passer Polanski pour un étranger de passage venu chercher un objet à poser sur sa cheminée dans un festival de film.

Le TPF relève que le risque de fuite est élevé au vu de inconvénients que représente la procédure d'extradition pour le cinéaste. Et qu'il lui serait très aisé de se rendre en France vu que la frontière est un vrai fromage (pas un Gruyère ni un Emmental, mais un fromage français avec des trous). Le TPF relève que l'âge de l'intéressé constitue un motif réduisant quelque peu le risque de fuite. Le TPF le considère comme élevé (hoch) tandis que l'OFJ le considèrait comme sehr hoch: petit point marqué pour les avocats de Polanski.

n° 2 : Mesdames, Messieurs les juges, Roman Polanski est prêt à vous remettre ses documents de voyage et à s'annoncer à un poste de police, voire à se soumettre à toutes autres mesures lui permettant d'éviter la détention

TPF : le fait qu'il n'a pas de passeport ne l'empêcherait pas de passer en France par les bois du Risoud, surtout depuis que la Suisse fait partie de l'espace Schengen. Le TPF n'accorde que peu de crédit au fait que Polanski en fuyant se discréditerait dans l'opinon publique.

n° 3 : Mesdames, messieurs les juges, et si M. Polanski s'engageait à verser une caution conséquente en gage de sa bonne foi. Est-ce qu'une restriction au registre foncier concernant un immeuble dans une station huppée de l'Oberland bernois serait à votre convenance?

TPF : on préfère les espèces sonnantes et trébuchantes plutôt qu'un vieux chalet dans un mouroir pour rockers français exilés. Une simple inscription au registre foncier n'est pas une caution admise par la loi. A défaut de billets ou de pièces, on veut bien accepter une garantie bancaire sur l'immeuble, liquide (Remarque : c'est une gifle pour l'avocat. Il était relativement simple de constituer une garantie bancaire plus liquide sur l'immeuble voire de proposer une valise pleine de billets - les Suisses ont l'habitude - mais peut être est-ce un indice que la situation financière de Polanski n'est pas si rose. Payer des avocats américains pendant trente ans coûte très cher).

n° 4 : Mesdames, Messieurs les juges, et si M. Polanski s'engageit à être assigné à résidence dans cette station triste comme un mois de novembre (sans même faire un tour par le pensionnat de jeunes filles, cas échéant avec un bracelet électronique pour que vous puissiez s'assurer de sa présence?

TPF : pas suffisant pour prévenir le risque de fuite. La Suisse, ce n'est pas bien grand. Et puis les policiers bernois ont d'autres chats à fouetter que de vous surveiller jour et nuit. C'est moins coûteux de vous garder bien à l'abri à Zurich, même si ce n'est pas un quatre étoiles. Quant au bracelet électronique, il peut entrer en ligne de compte dit un récent arrêt du TF (baffe au passage à l'Office fédéral de la justice qui l'excluait) mais c'est insuffisant et devrait à tout le moins être combiné avec une caution en bonne et due forme (Attention : porte entrouverte dans laquelle les avocats de Polanski vont immanquablement s'engoufrer. Le TPF laisse entendre qu'avec une caution suffisante et un bracelet électronique, c'est peut être envisageable, deuxième point marqué pour les avocats de Polanski).

n°5 : Mesdames, Messieurs les juges, vous ne voulez pas accepter une mesure de substitution soit. Mais la détention se prolonge inutilement. Elle est disproportionnée par rapport à ce que Roman Polanski a déjà subi en 1978 et par ce qu'il risque en cas de procès aux Etats-Unis.

TPF : la détention en vue de l'extradition peut être disproportionnée si elle dure plus longtemps que la peine prévisible pour l'infraction. Déjà, le cinéaste ne paraît pas avoir été déjà jugé ou condamné (les jours déjà subis ne sont pas le résultat d'une condamnation) et il risque selon la loi plus d'1 an et jusqu'à 50 ans de privation de liberté! 1 mois de détention n'a encore rien de disproportionné par rapport à la peine risquée.

n° 7 : Mesdames, Messieurs les juges, je vous livre mes derniers arguments. Pot-pourri, feu de tout bois, les arguments qu'on a quand il ne reste plus rien. Si M. Polanski reste en prison, il ne pourra pas faire son film "the Ghost" et sera ruiné. Il est vieux et la détention l'affecte. Ses enfants sont traumatisés.

Tout est vrai, mais sans pertinence juridique. Les juges doivent dire le droit : dura lex sed lex.

Tout ça pour la modique somme de CHF 3'000.- à charge de Polanski. La justice ne travaille pas gratuitement non plus.

L'arrêt du TPF peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral à Lausanne qui ne peut revoir que le droit. C'est probale que les avocats tentent le coup. A moins qu'ils ne concentrent tous leurs efforts à essayer de déposer une nouvelle demande de libération avec une caution en bonne et due forme et un engagement de se soumettre à un dispositif de surveillance électronique. Avec peut être quelques chances de succès.

L'Union démocratique du centre ne fait pas dans la dentelle. Depuis quelques jours, les moyens de propagande utilisés par ce parti font l'objet d'un débat juridique et de décisions - parfois contradictoires - des autorités. Comme chacun le sait, deux annonces de propagande électorale - pour faire bref : l'encart des "racailles" et l'affiche "anti-minarets" - sont au centre du débat.

Avant de crier à la censure ou au racisme, un petit rappel du cadre juridique ne paraît pas inutile.

Il y a d'abord le principe : la liberté d'opinion et d'information - ou liberté d'expression - garantie par l'article 16 de la Constitution fédérale. La liberté d'expression des uns ne s'arrête pas - comme on l'entend parfois - là où les autres peuvent être choqués par un discours. Au contraire. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et du Tribunal fédéral ont toujours reconnu le caractère primordial dans une démocratie de la liberté de défendre des points de vues qui déplaisent à une majorité et qui sont choquants pour de nombeuses personnes. Cela ne signifie pas que la liberté d'expression soit sans bornes : elle peut être restreinte si la loi le prévoit, si un intérêt public l'exige et si cette restriction paraît proportionnée au but visé. Mais le Tribunal fédéral se montre particulièrement exigeant dans l'examen de ces conditions, en particulier dans le cadre du débat politique.

Plusieurs normes pénales restreignent la liberté d'expression. Ainsi, l'article 197 CP réprimant la pornographie, l'article 135 CP la représentation de la violence et l'article 261bis la discrimination raciale. En l'espèce, certains estiment que les campagnes controversées tomberaint sous le coup de l'article 261bis.

Cette infraction se pousuit d'office, c'est-à-dire qu'une plainte n'est pas nécessaire. A ma connaissance, les autorités pénales n'ont toutefois pas spontanément ouvert d'enquête. Le maire de la ville française d'Annemasse a annoncé son intention de saisir les autorités genevoises. Si tel est le cas, elles devront se prononcer. Une dénonciation ou le dépôt d'une plainte est bien entendu également envisageable dans le cas de l'affiche anti-minarets. Cas échéant, l'autorité qui conduit l'enquête pourrait ordonner le séquestre des affiches litigieuses.

La jurisprudence se montre assez restrictive quant à l'existence d'une situation qui "abaisse ou discrimine d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion". Il y a quelques mois seulement, le Tribunal fédéral a confirmé le refus de suivre prononcé par la justice valaisanne après la dénonciation d'une affiche de l'UDC valaisanne placardée lors des élections fédérales de 2007 montrant des musulmans en prière lors d'une manifestation devant le Palais fédéral accompagnés du slogan "Utilisez vos têtes (sic)! Votez UDC. Suisse, toujours libre". Les juges fédéraux ont bien compris que l'injonction de voter UDC pour éviter une islamisation de la société "joue évidemment sur les peurs et les croyances populaires" et "dénote un manque d'ouverture d'esprit et de tolérance". Ils ont toutefois estimé que cela n'était pas suffisant pour constituer l'existence d'un abaissement ou d'une discrimination.

En l'état, aucune autorité judiciaire ne s'est prononcée ou a séquestré - interdit - les affiches de l'UDC. Il est peu vraisemblable que ce soit le cas. Ce qui ne veut pas dire que le débat judiciaire - même s'il a peu de chance de succès - n'est pas digne d'être mené.

Mais - me dira-t-on - sur quoi repose alors l'interdiction prononcée par certaines communes? Si l'affiche ne viole pas le droit pénal, où est le problème?

Le problème est que pour placarder leurs affiches, les participants à une campagne électorale ou de votation utilisent souvent le domaine public communall (les emplacements situés ou visibles depuis les rues en majorité). Et on ne peut pas faire n'importe quoi sur le domaine public communal. Les communes le réglementent et ont parfois la possibilité d'interdire certaines choses, en particulier pour des motifs liés à l'ordre public - protection de la sécurité publique, de la tranquilité publique, de la moralité publique. Généralement, cette interdiction ne vise que le domaine public communale et n'empêche pas la diffusion de l'affiche sur le domaine privé ou par d'autres moyens tels que les médias ou le courrier: on peut donc difficilement parler de censure.

Les communes peuvent interdire certaines affiches sur leur domaine public même si elles ne tombent pas sous le coup de la loi pénale. Exemple type : une commune peut interdire une affiche représentant une femme dans une pose lascive au nom de la protection de la moralité publique même s'il ne s'agit pas de pornographie au sens de l'article 197 CP. C'est finalement assez logique. Comme l'a relevé un juriste éminent sur son blog, les affiches placardées sur le domaine public s'imposent à tous. On ne peut les ignorer.

On peut citer aussi un arrêt du Tribunal fédéral du 20 septembre 2005 qui avait confirmé la validité d'une décision de la Ville de Neuchâtel interdisant une campagne d'affichage du Mouvement raëlien au motif que certaines idées défendues par ce mouvement sont peu compatibles avec l'ordre public. Les affiches ne violaient aucune norme pénale. Néanmoins, la commune pouvait valablement les interdire vu le danger qu'elles pouvaient représenter pour l'ordre public.

Pour autant qu'une base légale existe, l'interdiction de placarder l'affiche prononcée par certaines communes pourrait donc être parfaitement valable en droit. Voilà ce qu'il arrive quand on flirte non seulement avec le bon goût (ce pour quoi le droit ne vaut rien) mais aussi avec l'ordre public (que le droit est censé protéger).

Dici au 29 novembre, il s'agit surtout de mener le combat politique contre cette initiative contraire à nos valeurs fondamentales.

Je ne vais pas faillir à la tradition. Et en profiter pour sortir (momentanément?) mon blog de sa léthargie. Troisième élection au Conseil fédéral depuis l'existence de ce blog. Elle mérite bien un billet comme les deux autres.

Bref rappel (pour le détail ici) des règles du jeu d'abord. Comme pour l'élection du successeur de "Sami" Schmid (le sympathique Bernois à moustache que nous avons déjà tous oublié), il s'agit ici d'une élection complémentaire (par opposition au renouvellement intégral qui a lieu tous les quatre ans) pour élire le successeur de Pascal Couchepin. L'Octodurien AOC a démissionné pour le 31 octobre 2009.

Direction l'article 133 de la loi sur le Parlement qui nous renvoie à l'article 132. Dans les deux premiers tour de scrutin, les 246 membres de l'Assemblée fédérale peuvent voter pour toute personne éligible. Je rappelle la règle : tout citoyen suisse ayant le droit de vote est éligible. Il n'y a donc pas de candidats officiels qui seuls pourraient obtenir des voix. A partir du troisième tour, le choix se restreint aux concurrents qui ont déjà obtenu au moins dix voix. Comme en Ligue des Champions après les phases de poule, à partir du troisième tour, on passe à l'élimination directe: celui qui a le moins de voix est éliminé. Dès qu'une personne obtient la majorité absolue des voix, elle est élue. Vu que les frères ennemis PLR et PDC se disputent comme des chiffonniers pour le siège, on ira probablement au bout de l'exercice : Lüscher, Burkhalter, voire Marty ou Schwaller? On risque d'y perdre notre Latin.

Autre règle essentielle. Comme pour toutes les élections auxquelles procède l'Assemblée fédérale (juges des autorités judiciaires fédérales mais aussi président ou vice-président), l'élection d'un membre du Conseil fédéral a lieu au bulletin secret. A moins d'être graphologues, même les scrutateurs de l'Assemblée fédérale ne pourront pas savoir qui a voté pour quel concurrent. Le secret du vote n'empêche personne de dire qu'il va donner sa voix à Monsieur Röstigraben ou à Madame Helvetia avant l'élection ou d'affirmer qu'il l'a fait après. Mais le secret empêche quiconque de vérifier cette affirmation. La question "pour qui allez-vous voter?" ou "pour qui avez-vous voté?" est donc ridicule : la réponse est invérifiable. Merci à Dick Marty de l'avoir rappelé hier soir au grand prêtre du 19: 30 Darius Rochebin. Il peut y avoir un écart entre les déclarations des parlementaires et la réalité. Souvenez-vous de la non réelection de Ruth Metzler.

Le bien fondé du bulletin secret est parfois contesté. C'est que notre époque exhibitionniste n'aime pas le secret. De famille comme professionnel. Bon d'accord : l'activité de parlementaire n'est pas secrète. Nos élus doivent au contraire faire preuve de transparence dans l'exercice de leur mandat (ce qui ne comprend pas de savoir avec qui ils couchent). Le bulletin secret n'a toutefois pas été conçu pour que les députés puissent comploter à l'abri de leurs électeurs mais pour qu'ils puissent chosir librement, sans pression, de leurs électeurs, mais surtout de leurs collègues, de leur parti, de leur groupe, voire des candidats eux-mêmes. Surtout le bulletin secret permet aussi pour les futurs élus de ne pas savoir qui a voté pour eux et donc de n'être redevables à personne de leur élection. L'indépendance dans l'exercice de leur mandat est à ce prix. Le secret a donc bel et bien des vertus démocratiques. 

Le président du PSS Christian Levrat a annoncé qu'il rendrait public les résultats de "l'élection interne" au sein du groupe PS. A priori, cette transparence ne concernera pas les noms mais uniquement les résultats globaux. Il est probable qu'au sein du groupe PS, cette élection ait également lieu à bulletin secret. Il n'y a donc aucune garantie que les membres du groupe PS votent demain matin comme aujourd'hui. Dans un scrutin secret, il ne peut y avoir de transparence, même partielle. C'est donc un pur effet d'annonce.

La seule chose qui sera transparente demain sera le nom de la nouvelle élue ou, plus vraisemblablement, du nouvel élu. Bonne élection!

Le quartier des Pâquis à Genève a une réputation quelque peu sulfureuse pour un habitant d'outre-Versoix comme moi. Il semble que le plus vieux métier du monde y ait été remplacé par un plus récent, le trafic de stupéfiants. Ces derniers jours, la police genevoise a effectué à trois reprises dans le quartier ce qu'elle appelle des "opérations de sécurité" et qu'il est plus juste d'appeler une descente ou une razzia. Si l'on se réfère aux communiqués de la Police genevoise, le bilan de ces opérations est le suivant :

• Opération "All Inclusive 1" (6 mai) : je n'ai pas retrouvé le communiqué officiel. Selon cet article de 20Minutes, qui cite le porte-parole de la maréchaussée, le bilan était de 54 personnes "interpellées" (c'est-à-dire, j'y reviendrai, en l'espèce conduites au poste pour que l'on vérifie leur identité). 1 personne a été arrêtée pour "défaut de permis de séjour" et 3 "contraventions" pour détention de stupéfiants.
• Opération "All Inclusive 2" (nuit du 8 au 9 mai) : là le communiqué officiel est très précis : 92 personnes "interpellées". 3 dangereux individus dénoncés pour violation...de la loi sur les étrangers.
• Opération "All Inclusive 3" (nuit du 13 au 14 mai) : le bulletin journalier du 14 mai nous renseigne : 42 personnes "acheminées à l'hôtel de police" (on peut supposer qu'elles ont été interpellées à moins bien sûr que cet acheminement ait été volontaire...). A nouveau, 4 personnes arrêtées pour le motif qu'elles ne respectaient pas la loi sur les étrangers.

Pour la bonne forme, on ajoutera qu'un établissement public a été fermé. Il s'agit là d'une mesure administrative et aucun communiqué ne fait état d'une dénonciation ou d'une ouverture d'enquête pénale. Le bar peut très bien avoir été fermé parce qu'il n'avait pas les autorisations nécessaires ou parce que la cuisine n'était pas aux normes. On n'en sait rien.

Bilan total de ces descentes (là les chiffres sont de moi) : 188 personnes ont été interpellées et conduites à l'hôtel de police, 8 personnes ont été dénoncées pour des violations de la loi sur les étrangers et 3 (lors de la première descente) personnes dénoncées pour la "simple" contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19a LStup) que constitue la détention pour sa propre consommation (par opposition au délit que constitue la vente ou le trafic).

Peut-on mettre en doute la légalité des opérations policières aux Pâquis ?

D'abord, un Taser de rappel, jamais inutile par les temps qui courent. La police ne peut pas décider de fermer une rue et de contrôler toutes les personnes qui s'y trouvent simplement parce que ça lui chante, qu'elle n'a rien de mieux à faire ou qu' "il y a bientôt des élections, il faut montrer qui commande ici!". Comme toute action de l'Etat - et plus qu'aucune autre parce qu'elle porte une atteinte grave aux droits fondamentaux dont celui d'aller et venir librement - l'action de la police doit être proportionnée.

"Les organes de police ne sont pas habilités à interpeller sans raison aucune et dans quelque circonstance que ce soit n'importe quel quidam déambulant sur la voie publique ou séjournant dans un établissement public. [...] Il ne serait, par exemple pas admissible que certains citoyens, au comportement correct, soient systématiquement et régulièrement soumis au contrôle policier sous des prétextes futiles ou d'odre purement subjectif. L'interpellation de police doit répondre à des raisons objectives minimales, telles que l'existence d'une situation troublée, la présence de l'interpellé dans le voisinage de lieux où vient de se commettre une infraction, sa ressemblance avec une personne recherchée, son insertion dans un groupe d'individus dont il y a lieu de penser, à partir d'indices si faibles soient-ils que l'un ou l'autre se trouvent dans une situation illégale impliquant l'intervention policière".

Ces quelques principes frappés au coin des droits de l'homme et des libertés individuelles, c'est notre plus haute juridiction, le Tribunal fédéral, qui a eu l'occasion de les rappeler dans un arrêt examinant (et admettant) la constitutionnalité de la loi....genevoise sur la police qui est toujours en vigueur.

Une descente de police n'est pas interdite par principe. Mais - c'est le principe de la proportionnalité - la police doit employer d'autres moyens existants s'ils sont moins attentatoires aux libertés individuelles (par définition, dans une descente de police, on atteint à la liberté, ne serait-ce que le temps du contrôle d'identité de personnes qui n'ont rien à se reprocher sinon d'être au mauvais moment au mauvais endroit, ce qui ne constitue pas un délit). La police a également l'obligation d'utliser un moyen qui est propre à atteindre le but visé. On peut devoir boucler un périmètre parce qu'un crime vient d'être commis et qu'on sait que l'auteur s'y trouve.

Le Code de procédure pénale suisse (qui entrera en vigueur en 2011) soumet d'ailleurs précisément la légalité d'une descente de police à ces conditions : "si des indices sérieux laissent présumer que des infractions sont en train d'être commises ou que des prévenus se trouvent dans un lieu déterminé, la police peut en bloquer les issues, et, le cas échéant, appréhender les personnes présentes" (art. 215, al. 4 CPP suisse).

Le droit genevois ne contient à ma connaissance aucune disposition comparable. Cela ne signifie pas qu'une action de ce type est par principe interdite mais qu'elle est soumise aux règles de la proportionnalité rappelées par le TF. En outre, l'article 17 de de la loi genevoise sur la police permet à la police de procéder à des contrôles d'identité de toute personne qu'elle interpelle. Si la personne n'est pas en mesure de justifier son identité et qu'un contrôle supplémentaire s'avère nécessaire, elle peut être conduite dans un poste ou un bureau de police pour y être idenitifée. La loi exige de la police qu'elle procède immédiatement à cette identification et qu'elle laisse aller la personne dès qu'elle a été identifiée.

Les autorités policières et politiques ont donné comme justification des opérations policières aux Pâquis la lutte contre le trafic de stupéfiants qui s'y dérouleraient dans la rue. Mais, on l'a vu, aucune personne soupçonnée de trafic n'a été arrêtée. Selon la police, "ce modeste (sic) bilan en termes d'arrestations s'explique par le fait que les dealers se débarrassent de leurs boulettes de coke" : je croyais justement que le travail de la police, c'était de réunir des preuves contre les personnes soupçonnées d'infractions. Là, en ce qui concerne le trafic de stupéfiants - qui est apparemment visé - ce n'est pas un maigre bilan, c'est le désert de Gobi après une explosion nucléaire : le néant total. 

Lorsque la police veut réellement arrêter des trafiquants et pas faire une démontration de force pour plaire à l'autorité politique, elle ne s'y prend pas de la même manère mais procède par des filatures, des écoutes téléphoniques, le recours (possible sous certaines conditions prévues par la loi) à des agents inflitrés: il faut savoir être patient pour obtenir des résultats, mais il y en a. Pour avoir vu quelques dossiers pénaux, je peux affirmer que les méthodes des brigades des stupéfiants sont autrement plus efficaces (et respectueuses du droit) que ce genre d'actions. Celà pour dire que je ne remets pas en cause la légitimité de l'action répressive contre le trafic de drogue.

Un nombre important de personnes ont été emmenées au poste, apparemment sur la base de l'article 17 précité pour qu'on vérifie leur identité et laisser aller par la suite. Etait-ce indispensable? Là aussi, il apparaît que l'immense majorité des personnes étaient en règle et n'avaient rien à se reprocher.

Reste les buts moins avouables d'une telle opération (comme l'a relevé le blog Cause toujours) : manoeuvre d'intimidation pour déplacer le trafic de stupéfiants, rassurer la population, montrer que la police existe. Aucun de ces motifs n'est suffisant pour boucler une rue et appréhender toutes les personnes qui s'y trouvent, ne serait-ce que pour contrôler leur identité. Il y a pour cela d'autres moyens, certes plus chers et à plus long terme : augmentation de la présence policière (patrouilles), enquêtes ciblées menées dans les règles de l'art pour démanteler le trafic, par exemple.

Si ces opérations étaient illicites, qui s'en plaindra? Comme le relève Me Eolas dans un récent billet, les personnes contrôlées ne peuvent pas se soustraire à la police pour autant. Peut-être que les quelques personnes dénoncées pourront soulever l'irrégularité de l'intervention policière, mais ce n'est pas même certain. 

Reste que violer la loi n'a jamais constitué le meilleur moyen d'assurer l'ordre public.

C'est du moins la conclusion qu'on pourrait tirer après la lecture de l'article de 24heures et de la Tribune de Genève consacré au suicide d'une femme de 40 ans à Genève. Celle-ci aurait commis l'irréparable après avoir appris que l'initiaitve de la Marche Blanche, acceptée lors de la votation populaire du 30 novembre 2008 ne s'appliquerait pas aux abus sexuels, qu'aurait commis son père pendant son enfance.

La polémique qui enfle montre l'importance que peuvent avoir des principes et des règles de droit qui sont facilement compréhensibles par tous. Il ne s'agit pas de savoir "à qui la faute" - attitude qui me paraît bien peu respectueuse de la douleur de cette femme et du chagrin de sa famille - mais d'expliquer pourquoi les actes dont cette femme aurait été la victime n'étaient certainement plus punissables, malgré l'adoption de l'initiative Marche Blanche.

Pas de crime, pas de peine, sans loi. Le principe de la légalité des délits et des peines est l'un des fondamentaux du droit pénal dans tout Etat de droit. Corollaire logique, qui figure à l'article 2 du Code pénal (CP) : "Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit APRES l'entrée en vigueur de ce code". Vous ne pouvez pas être jugé pour un fait qui n'était pas punissable au moment où vous l'avez commis : c'est ce qu'on appelle le principe de la non-rétroactivité des lois dont on conviendra qu'il protège de l'arbitraire et ne constitue pas du juridisme étroit.  C'est en vertu de ce principe que vous ne serez par exemple pas puni a posteriori si vous vous grillez une cigarette dans un café d'un canton où l'interdition de fumer n'est pas encore en vigueur. La loi doit être prévisible : si vous commettez un acte illicite, vous devez pouvoir vous en rendre compte au moment où vous agissez et non pas en apprenant trois mois plus tard en écoutant la radio que le Parlement a adopté une nouvelle loi. Si vous avez compris ce qui précède, vous avez compris cette "subtilité juridique" (dixit M. Freysinger). Vous aurez surtout compris que les juristes ne sont pas si subtils qu'on veut bien vous le faire croire.

Le principe de la non-rétroactivité énoncé à l'article 2 CP ne s'applique de manière absolue qu'aux dispositions visant à déterminer si et comment l'auteur doit être jugé, par exemple lorsque le législateur crée une nouvelle infraction (ça arrive très souvent, par exemple, l'interdiction de fumer), ou lorsqu'il prévoit une peine plus sévère pour une infraction (par exemple, lorsque l'amende d'ordre pour le non-respect des feux de signalisation est passée de Fr. 80.- à Fr. 250.-). En revanche, le principe de non-rétroactivité ne s'applique pas aux règles de procédure (par exemple, l'infraction relève de la juridiction fédérale et non plus de la juridiction cantonale) : le législateur peut dans ce dernier cas prévoir que la nouvelle règle s'applique aussi aux faits commis AVANT son entrée en vigueur sans violer le principe de la légalité des délits et des peines.

Or, le délai de prescription relève de la deuxième catégorie de dispositions, soit des règles de procédure. Le principe de non-rétroactivité des lois n'interdit donc pas d'appliquer la nouvelle règle d'imprescriptibilité voulue par le peuple et les cantons à des infractions commises AVANT le 30 novembre 2008, mais (et cela a ici toute son importance) pour autant que cela soit expressément prévu.

Quelles sont les situations envisageables et le raisonnement juridique à faire?

1.L'infraction est commise APRES le 30 novembre 2008. Dans ce cas, la nouvelle règle s'applique (même si elle est moins favorable à l'accusé que l'ancienne, mais s'agissant du délai de prescription, peu importe). Mais il est vrai que l'initiative ne déploira dans ces cas-là ses effets au plus tôt que dans 14 ans et 6 mois...

2.L'infraction est commise AVANT le 30 novembre 2008 et l'ancien délai de prescription n'est pas échu (par exemple, l'infraction a été commise en 1998 alors que la victime avait 12 ans et l'ancien délai de prescription courait jusqu'au jour où la victime a 25 ans et n'était donc pas échu au moment du vote populaire sur l'initiative). Il est alors parfaitement possible de prévoir une disposition transitoire (parce qu'elle n'a vocation à s'appliquer que pendant un laps de temps limité) selon laquelle le nouveau délai de prescription (ou en l'espèce : l'imprescriptibilité) s'applique aussi aux infractions commises avant son entrée en vigueur pour lesquelles la prescription n'est pas déjà acquise. Mme Widmer-Schlumpf le sait d'autant mieux que le législateur fédéral a déjà par le passé prévu de telles règles et que son propre contre-projet à l'initiative de la Marche Blanche, qui prévoyait également un allongement du délai de prescription, aurait été applicable aussi aux infractions commises avant son entrée en vigeur. Le problème c'est que le texte de l'initiative de la Marche Blanche, qui était tout sauf irréprochable, ne prévoit rien à ce sujet. Il reste à savoir si le législateur fédéral pourrait combler cette lacune, question qui reste à mon avis ouverte.

3. L'infraction est commise AVANT le 30 novembre 2008 et l'ancien délai de prescription est déjà échu  (par exemple, l'infraction a été commise en 1981 alors que la victime avait 13 ans et l'infraction s'est prescrite après 15 ans soit en 1996 bien avant le vote sur l'initiative de la Marche Blanche). Si on se réfère à l'article,  les actes dont la femme qui s'est suicidée à Genève aurait été la victime étaient visés par cette hypothèse-là. Il est alors exclu que la nouvelle règle s'applique non pas à cause de la non-rétroactivité mais en raison du fait qu'on ne peut pas faire renaître une action pénale qui a définitivement été éteinte par la prescription. Comme un jugement entré en force, la prescription met fin à la possibilité pour l'Etat de poursuivre et condamner l'auteur d'une infraction.

Un dernier point pouvait encore susciter la discussion. Si l'on s'en tient au texte de l'initiaitive, celle-ci ne s'applique qu'aux actes d'ordre sexuel commis sur des enfants "impubères". Or, les faits se seraient passés alors que la victime était adolescente (dès l'âge de 13 ans) et qu'elle avait donc probablement atteint l'âge de la puberté. Evelyne Widmer-Schlumpf a laissé entendre qu'elle proposerait au Parlement d'étendre l'imprescriptibilité à toutes les actes d'ordre sexuel commis sur des mineurs de moins de 16 ans, qu'ils soient pubères ou non. Mais, la volonté des initiants n'allait pas aussi loin.

Il ne s'agit pas de faire du "juridisme étroit" ni de "laisser les juristes commander" comme le prétend M. Freysinger avec son populisme coutumier. Mais de rappeler que l'application du droit pénal doit pouvoir être prévisible et obéir à des règles claires. Il importe de s'en souvenir lorsqu'on souhaite le modifier.

Qu'est-ce exactement que le secret bancaire? Dani et Kalvin ont déjà joint leurs efforts pour faire un peu de pédagogie. Puisqu'on n'est jamais de trop pour taper sur le clou, j'y ajoute mon grain de sel.

La source juridique de ce qu'on appelle le secret bancaire se trouve à l'article 47 de la loi sur les banques. Le secret bancaire n'est rien d'autre que le secret professionnel du banquier. Un employé d'une banque (ou un organe de la banque ou un mandataire de la banque) n'a pas le droit de révéler à des tiers un secret à lui confié ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi.

L'objectif du secret bancaire est de protéger le client de la banque contre des demandes émanant de tiers. Imaginons que votre oncle qui a fait fortune dans le ski à Crans-Montana vous lègue tous ses biens. Pour des raisons qui vous appartiennent, vous souhaitez que ni votre femme ni vos enfants ne soient au courant de votre nouveau statut de multi-millionnaire. Vous déposez donc la somme sur un compte numéroté à la Banque du Coin en lui priant de vous adresser le courrier "Banque restante". Cela signifie que tout le courrier que la banque vous adressera y restera aussi.

Votre nouvelle passion pour le golf et votre récent séjour avec des amis à Dubaï intriguent votre conjoint. Il se rend donc à la Banque du Coin pour savoir si vous avez d'autres comptes. La Banque du Coin (BDC) est tenue au silence par l'article 47 de la loi sur les banques et elle ne pourra rien révéler au conjoint soupçonneux. Voilà ce qu'est le secret bancaire. Aucun particulier - employeur, ami, proche - ne peut avoir un renseignement d'une banque sur un compte dont il n'est pas le titulaire.

Personne ne prétend aujourd'hui qu'il faille supprimer cette règle-là. Le secret bancaire permet d'abord et avant tout à un particulier de protéger sa sphère financière contre l'indiscrétion des autres particuliers. Cette protection-là n'est absolument pas en cause.

Réptéter l'article 47 de la loi sur les banques dans la Constitution ne changerait pas une virgule du raisonnement juridique. Bref, "inscrire le secret bancaire dans la Constitution" comme le propose notamment l'UDC? C'est tellement plus beau lorsque c'est inutile.

Le problème est plus délicat lorsque ce n'est plus votre conjoint, votre soeur, votre patron qui demande des renseignements à votre banque mais un juge ou une autorité administrative. C'est là aussi que les choses se compliquent sur le plan juridique.

Actuellement, ce sont les lois cantonales de procédure pénale et civile qui disent si une personne peut se prévaloir du secret bancaire pour refuser de témoigner ou de produire des pièces à la justice. Les solutions sont donc variables.

Limitons nous pour l'instant à l'aspect pénal des choses: car chacun admettra qu'il y a un intérêt public important à réprimer les infractions pénales. La solution n'est donc pas forcément identique si un juge civil (dans le cadre d'un procès en divorce ou d'un litige successoral) ou une autorité administrative (au hasard l'administration cantonale des impôts) réclame de la banque la production du compte.

En droit pénal, la plupart des cantons prévoient toutefois que le juge pénal peut exiger d'une banque qu'elle produise des pièces. Je reprends mon exemple. Vous avez hérité de votre oncle de Crans-Montana mais, comme c'est trop beau pour être vrai, vous êtes simultanément soupçonné de quelques malversations dans les comptes de la société dont vous êtes l'employé. Une plainte pour abus de confiance a été déposée et votre employeur a requis du juge d'instruction qu'il demande à la Banque du Coin de produire tous les comptes dont vous êtes le titulaire. La Banque du Coin va devoir s'exécuter. La solution sera la même avec le futur Code de procédure pénale suisse, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2011. L'article 173 CPP ne permet pas au banquier (contrairement au médecin, au pharmacien, à l'avocat ou à l'ecclésiastique) de se prévaloir de son secret pour refuser de témoigner. De la même manière, si une enquête pénale est ouverte pour fraude fiscale, le juge d'instruction pourra exiger de la BDC qu'elle lui donne tous les renseignements nécessaires à son enquête.

Ajoutons maintenant encore une difficulté supplémentaire, soit que le juge qui veuille les précieux renseignements de la BDC n'est pas suisse mais étranger. Le principe est que les décisions des autorités judiciaires étrangères n'ont pas de valeur juridique chez nous (pas de juges étrangers dans nos vallées!).

La justice pénale serait toutefois fort démunie s'il n'y avait aucune possibilité pour les juges d'obtenir des renseignements à l'étranger. Une procédure particulière - l'entraide judiciaire en matière pénale  - permet donc à certaines conditions de faire exécuter en Suisse une décision d'un juge pénal étranger. L'une des conditions principales est que l'acte soit punissable aussi bien en Suisse que dans l'Etat qui présente la demande d'entraide. En principe - moyennant respect de cette procédure - une décision d'un juge pénal étranger peut donc être exécutée en Suisse. Et, si c'est le cas, la Banque du Coin peut être amenée à fournir des renseignements à un juge étranger.

Si la demande se fonde sur une escroquerie ou un prétendu trafic de stupéfiants, le juge suisse va en principe accorder l'entraide. La BDC devra donc fournir les renseignements à l'autorité judiciaire étrangère qui les réclame, même si elle est américaine et très méchante.

Mais - et c'est là où se situe le gros mais - la Suisse considère qu'une demande d'entraide judiciaire est irrecevable si "la procédure vise un acte qui paraît tendre à diminuer des recettes fiscales" (art. 3, al. 3 EIMP). Notre loi sur l'entraide dit clairement que nous n'aiderons pas les autres pays à coincer les délinquants qui cherchent à payer moins d'impôts. On se souvient que certains pays - y compris européens - avaient des impôts quasiment confiscatoires pour mener des politiques peu sympathiques. Si une demande d'entraide judiciaire pour une infraction fiscale venait d'un juge pénal allemand dans les années 30 ou d'un juge russe dans les années 60, c'était tout à notre honneur de refuser de l'aider. Aujourd'hui, il faut bien admettre que c'est moins évident de refuser systématiquement l'entraide judiciaire dans ces cas-là.

C'est la raison pour laquelle la Suisse a prévu dans des accords particuliers avec certains pays - des traités internationaux - des exceptions à cette règle pour permettre aux autorités judiciaires - et dans certains cas administratives - étrangères de pouvoir recourir à la contrainte, y compris lorsque l'infraction visait à diminuer les recettes fiscales d'un pays étranger. Là aussi, une procédure doit être en principe respectée sauf lorsqu'il s'agit de l'UBS et qu'un retrait de sa licence américaine signifierait une faillite quasi-certaine.

Le secret bancaire n'est donc pas en cause : personne ne songe à demander l'abrogation de l'article 47 de la loi sur les banques. L'exception fiscale en matière d'entraide judiciaire aura, elle, plus de mal à résister à la crise actuelle.