Attention, chiens votation dangereuse le 7 mars 2010! Acceptez-vous l'initiative pour l'institution d'un avocat de la protection des animaux? Voilà la question à laquelle les citoyens suisses doivent répondre par oui ou par non. Comme à chaque fois que le juridique s'invite dans le politique, on fait foin de raisonnements abracadabrantesques.

Ce billet n'a pas pour objectif de vous convaincre de voter oui ou non mais de tordre le cou à certaines idées reçues (ce qui est mieux qu'à de pauvres bêtes).

Accessoirement, comme il est bien tardif dans le débat, ce billet écrit en plusieurs étapes vous permettra d'analyser le résultat et les commentaires qui vont nous innonder entre dimanche soir et lundi matin après le succès promis de l'initiative dans les urnes. Vu les efforts - notamment financiers - déployés par les initiants et le manque d'énergie des opposants - les "amis des animaux"  se recrutent dans tous les partis tandis que leurs "ennemis" rasent plutôt les murs -, tout autre résultat qu'un oui serait un échec cuisant pour ce lobby. Mais revenons à nos moutons pour savoir s'ils seront mieux gardés par des avocats.

Les animaux sont moins bien protégés que les humains dans les procédures pénales

Faux. Le droit pénal est le droit qui définit les conditions auxquelles l'Etat réprime les comportements de certains individus qui portent atteinte à l'ordre public. En tuant des gens, en oubliant de mettre de l'argent dans un parcomètre ou en laisant agoniser un brochet. C'est le même principe. Peu importe donc du point de vue du strict droit pénal qu'il s'agisse d'une infraction qui lèse les intérêts d'une personne (par exemple, un vol), d'une infraction sans victime (par exemple, infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants) ou d'une infraction à la loi sur la protection des animaux (qui est aussi une infraction sans victime, ne criez pas, j'y reviens plus loin).

Dans tous ces cas, l'autorité chargée de la répression pénale (généralement le Ministère public ou le procureur) a les mêmes droits et les mêmes devoirs, soit celui de faire appliquer la loi au nom des intérêts de la société. Le Ministère public peut participer à la procédure, requérir une peine et recourir contre un jugement s'il estime qu'il est trop clément.

Les humains peuvent avoir un avocat dans le cadre de procédures pénales mais pas les animaux

Vrai. Mais ce n'est pas une obligation ni une règle. Seuls les sujets de droit peuvent être partie à une procédure. Or, les animaux - s'ils ne sont plus des choses - ne sont pas pour autant des sujets de droit. Dans le cadre d'une procédure pénale, il faut en outre distinguer plusieurs parties:

- la personne contre qui est dirigée la procédure parce qu'elle est suspectée d'avoir commis une infraction (qui s'appelle prévenu, inculpé, accusé selon les stades de la procédure et les particularismes cantonaux). Elle peut toujours consulter un avocat dit de choix et, dans certains cas (lorsque l'infracttion est grave ou que la détention dure depuis un certain temps), elle peut avoir droit à la désignation d'un avocat d'office (rémunéré à la fin du procès par une indemnité qui sera cas échéant mise à la charge du condamné - rien n'est gratuit). Dans la grande majorité des affaires pénales, il n'y a toutefois aucun droit à la désignation d'un avocat d'office et la représenatation par un avocat n'a donc rien d'une règle générale. Les animaux n'étant (plus) considérés comme auteurs d'infractions, ils ne peuvent pas se trouver dans cette situation-là.

- la partie plaignante, la victime ou la partie civile (je n'entre pas dans le détail des distinctions entre les trois). Bien que partie au procès pénal, celui-ci ne concerne pas directement ses droits: le procès pénal n'a pour but de réparer le mal fait à une victime mais à la société. La réparation du mal fait à la victime, c'est l'objet du droit civil (dommages-intérêts pour acte illicite). Là où ça se complique (mais reste compréhensible), c'est que le plaignant peut profiter du procès pénal pour "prendre des conclusions civiles", autrement dit pour demander la réparation de son dommage civil dans le cadre du procès pénal. Cela évite l'ouverture de procès distincts et le risque de jugements contradictoires. Le plaignant, la victime ou la partie civile peuvent se faire représenter par un avocat; il est extrêmement rare qu'ils aient le droit à la désignation d'un avocat d'office. Tout cela pour dire que la partie civile d'un procès pénal n'a rien à voir avec la situation d'un animal contre lequel un délinquant se serait acharné. L'animal ne peut réclamer aucun dédommagement, car le droit civil ne le reconnaît pas comme un sujet de droit.

Les humains peuvent critiquer une peine pas assez sévère mais pas les animaux

Faux. C'est le rôle d'une autorité étatique - le ministère public - de défendre les intérêts de la société en veillant à ce que la peine soit en adéquation avec le trouble causé à l'ordre public. Ce n'est pas l'affaire de la victime d'une infraction. Celle-ci ne peut pas recourir parce qu'elle estime qu'une condamnation ne serait pas assez sévère. La peine n'étant pas là pour réparer le dommage, celui qui a subi un dommage ne peut pas critiquer la peine.

Si on donnait ce droit à un avocat des animaux (l'initiative ne l'exige pas), celui-ci disposerait donc de plus de droits que la famille de la victime d'un meurtre ou que la victime d'un viol. Le législateur pourrait donc être tenté d'accorder des droits équivalents aux "humains" victimes d'une infraction. Et ramener le droit pénal quelques siècles en arrière quand il était une vengeance privée organisée...

Certains cantons appliquent mieux la législation sur la protection des animaux que d'autres

Vrai. Il y a des différences cantonales, qui peuvent être importantes. Question à la fois de sensibilité des procureurs et des autorités de jugement, de priorités dans les poursuites pénales, de moyens. Ces différences existent également dans d'autres domaines, comme la loi sur la circulation routière ou la loi sur les stupéfiants. Le moyen d'assurer une application uniforme du droit fédéral est la conscience professionnelle du ministère public (et on peut compter sur eux) et le recours au Tribunal fédéral. A partir du moment où un éventuel avocat des animaux sera cantonal, il y a fort à parier que les différences entre les cantons subsisteront.

L'avocat pour animaux est encore un moyen pour les avocats de gagner de l'argent

Faux. L'initiative laisse ouverte la question de la désignation de "l'avocat des animaux". Elle n'exclut pas la possibilité que cet avocat soit un défenseur public, faisant partie de l'appareil étatique. Selon ce que l'on entend le plus souvent, cet avocat pourrait être un défenseur privé, agissant en toute indépendance par rapport à l'Etat, mais un défenseur unique - un spécialiste rémunéré plus ou moins directement par l'Etat. Il est peu probable (mais le texte mal rédigé de l'initiative ne l'exclut pas) que l'on mette en place un système où un avocat différent serait désginé à chaque affaire pour représenter les animaux. L'immense majorité des avocats n'auront donc rien à y gagner.

La loi permet déjà aux cantons qui le souhaitent d'instituer des avocats pour animaux

Vrai. Cela ne fait aucun doute jusqu'au 31 décembre 2010, puisqu'il s'agit d'une question de procédure pénale pour laquelle les cantons sont compétents. Depuis le 1er janvier 2011, date d'entrée en vigueur du (nouveau) Code de procédure pénale suisse, les cantons peuvent désigner un procureur spécialisé dans la poursuite d'infractions à la loi sur la protection contre les animaux : ce procureur serait toutefois chargé de faire appliquer la loi et non de "défendre les intérêts des animaux" comme le voudrait l'initiative. Les cantons ont toutefois encore une autre possibilité soit de désigner une autorité ayant la qualité de partie chargée de sauvegarder l'intérêt public qu'est la protection des animaux : cette autorité pourrait participer à la procédure pénale (art. 104, al. 2 CPP).

Le seul changement apporté par l'initiative pourrait donc être de transformer ce qui est actuellement une possiblité en contrainte pour les cantons! Cela supposerait toutefois que l'on se contente de l'intervention d'une autorité, ce qui ne correspond pas au modèle du Canton de Zurich.

La question de la détention préventive se pose dans de nombreuses affaires. Rien qu’aujourd’hui, 24 heures nous apprend que la justice a laissé en liberté un individu soupçonné d'avoir porté des coups de couteau contre deux jeunes de 18 ans à Lausanne et qu’elle a décidé le maintien en détention de F.L., condamné pour triple homicide mais qui devra prochainement être jugé à nouveau. Hier, le même quotidien a consacré un long article à la problématique de la justice des mineurs après que celle-ci ait notamment décidé de laisser en liberté deux mineurs soupçonnés d'avoir agressé le tenancier d'un kiosque à Lausanne. Et on découvrait le même jour que le beau-fils d'une femme décédée dans des circonstances peu claires à Vaux-sur-Morges restait en détention,  alors même que son père - et mari de la disparue - l'estime innocent.

Ma prudence verbale n'est pas qu'une simple précaution oratoire. Dans trois des quatre cas évoqués, les personnes soupçonnées n'ont pas encore fait l'objet d'un procès. On en est même qu'au début de l'enquête. Les personnes soupçonnées d'avoir commis des infractions sont au bénéfice de la présomption d'innocence. Ils ont droit comme tout un chacun à un procès équitable. Les présenter comme "les auteurs"sans autre précaution oratoire revient à bafouer cette présomption. Même lorsque l'auteur présumé a avoué, il bénéficie de cette présomption. On a vu de nombreux "aveux" obtenus au début d'une enquête s'effondrer en miettes des mois et des années plus tard lors de l'audience publique. Tant qu'il n'y a pas eu de procès, il n'y a donc pas d'auteurs mais seulement des suspects. Jeter en pâture le nom d'un suspect sous prétexte qu'il a publié un livre scientifique et répondu à deux interviews malmène également la présomption d'innocence. L'Ordre des avocats vaudois a d'ailleurs saisi le Conseil de la presse dans l'affaire de la disparition de Vaux-sur-Morges. J'espère que cet organe rappellera aux médias concernés l'importance du principe de la présomption d'innocence dans une démocratie. Dans le cas de F.L., j'avais souligné dans un précédent billet que le droit le considérait toujours comme coupable, mais soumettait sa mise en détention aux mêmes conditions que celle d'un simple suspect.

Quelles sont ces conditions? On peut priver une personne de sa liberté avant son jugement, mais à certaines conditions strictes, d'ailleurs limitées par la CEDH (art. 5). C'est la procédure pénale qui fixe ces conditions. Jusqu'au 31 décembre 2010, ces règles sont cantonales; depuis le 1er janvier 2011, elles deviendront fédérales (unification de la procédure pénale).

Selon l'article 59 du Code de procédure pénale vaudois, pour qu'un prévenu soit placé en détention préventive, il faut la réunion de deux conditions soit

• l'existence de présomptions suffisantes de sa culpabilité

et alternativement l'une des conditions suivantes

• un risque de récidive ou une atteinte à l'ordre public
• un risque de fuite
• un risque de collusion (risque que la personne gêne l'enquête en faisant disparaître des preuves, en prévenant des complices ou en intimidant des témoins par exemple).

Il ne suffit donc pas qu'il existe de graves soupçons que le prévenu soit l'auteur de l'infraction pour qu'il soit maintenu en détention préventive. Ainsi, un individu qui aurait avoué un meurtre mais qui ne présenterait ni risque de récidive, ni risque de fuite, ni risque de collusion, doit être libéré. Exemple éclairant que la détention préventive est l'exception, le maintien en liberté la règle et qu'en principe seul celui qui a fait l'objet d'une condamnation définitive peut être privé de sa liberté. Dans l'écrasante majorité des cas, les personnes soupçonnées d'avoir commis des infractions sont d'ailleurs laissées en liberté dans l'attente de leur procès. Et le principal motif de détention préventive est le risque de fuite, considéré comme quasiment nul si on est de nationalité suisse mais très important si on est de nationalité étrangère. Raison pour laquelle les étrangers sont très majoritaires dans les établissements de détention préventive (ou quand il faut connaître le droit pour interpréter une statistique).

Le droit vaudois prévoit encore la possibilité de placer un prévenu en détention préventive pour des motifs d'ordre public. La jurisprudence a longtemps utilisé ce motif pour éviter une remise en liberté qui pourrait déplaire ou choquer l'opinion publique. Elle a fini par en limiter très strictement l'application de ce motif qui n'est certainement plus conforme avec l'article 5 CEDH.

Le législateur fédéral a encadré encore plus strictement les possibilités de prononcer une détention avant jugement. Le nouveau Code de procédure pénale suisse (dont on n'a pas fini d'entendre parler sur le thème  "cette loi qui a été adoptée sans que l'on s'en aperçoive") ne prévoit pas de possibilité de détention provisoire pour des motifs d'ordre public et exige s'agissant du risque de récidive la crainte que le prévenu compromette sérieusement la sécurité d'autrui par des crimes ou des délits graves après avoir déjà commis des infractions du même genre (ce qui signifie qu'il doit avoir commis au moins deux infractions graves précédemment). Il est par exemple douteux que le risque de commettre une infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants après en avoir déjà commis deux soit suffisant pour justifier un maintien en détention. Les cas où les personnes soupçonnées d'avoir commis une infraction seront laissées en liberté au risque de choquer l'opinion publique risquent donc de se multiplier.

Un autre facteur pourrait également y contribuer, en tout cas dans le Canton de Vaud. Actuellement, en droit vaudois, la décison de placer un suspect en détention préventive appartient au juge d'instruction, lequel est également en charge de l'enquête. Cette décision intervient sans même que le prévenu soit assisté par un avocat. Le futur code de procédure pénale suisse prévoit un tout autre système. A l'issue de la garde à vue par le ministère public, le prévenu devra être présenté à un véritable tribunal qui décidera de son éventuel placement en détention provisoire lors d'une audience où il pourra être assisté par un avocat. Il y aura une véritable séparation organisationnelle entre l'autorité chargée de l'enquête - qui sera le ministère public - et l'autorité chargée de statuer sur la détention préventive - le futur tribunal des mesures de contrainte.

Ces règles ne sont pas choquantes pour qui veut bien se donner la peine de rappeler qu'elles sont là pour protéger la présomption d'innocence.

C'est la polémique de ce début d'année. "Le Dernier Crâne de M. de Sade", ouvrage posthume de Jacques Chessex, est vendu depuis aujourd'hui dans les meilleures librairies de Suisse romande sous plastique et - deux précautions valant mieux qu'une - avec l'étiquette "réservé aux adultes".

Le diffuseur du livre en Suisse a pris cette décision en invoquant la loi suisse. Avant de crier à la censure, rappelons donc le contenu de l'article 197 du Code pénal réprimant l'infraction de "pornographie".

Le législateur a créé deux catégories de "pornographie" avec des régimes juridiques sensiblement différents. D'une part, la pornographie dite douce, qui est en principe licite. D'autre part, la pornographie dite dure (celle qui a pour objet des actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes de violence) qui est en principe interdite.

La pornographie douce est extrêmement répandue et la justice ne s'intéresse en général pas au film diffusé sur Canal+ le premier samedi du mois sauf dans deux cas de figure : si son contenu est accessible à des mineurs de moins de 16 ans (et non pas de 18 ans - la mention "réservé aux adultes" est donc de toute manière trompeuse) ou qu'il a été offert à des personnes "qui n'en voulaient pas".  Pour éviter de tomber sous le coup de la loi, celui qui offre - ou plus généralement vend - des films, livres ou objets pornographiques doit prendre des mesures pour empêcher les mineurs de moins de 16 ans - qui en ont très envie - d'y accéder ou pour empêcher que des personnes qui n'en ont aucune envie y soient confrontées contre leur volonté. Ces mesures peuvent passer par la vente ou la diffusion dans une salle spécialisée de la rue William-Fraisse, par la mise en place d'un dispositiif sophistiqué (clique ICI si tu as moins de 16 ans) sur internet ou par des mesures telle que la vente sous plastique et la mention "réservée aux adultes" comme pour le dernier Chessex. Une librairie - comme pratiquement tous les kiosques - peut vendre de la pornographie pour autant qu'elle la réserve à des clients âgés de plus de 16 ans (donc pas forcément majeurs) et vaccinés.

Toutefois, ces différentes mesures ne sont absolument d'aucun secours pour qui serait assez "pervers" pour diffuser de la pornographie dure. Pour le législateur, dans ce genre de cochon, tout est mauvais. La vente d'un tel contenu est absolument interdite, même sous le manteau ou dans l'atmosphère lugubre d'un des derniers sex-shops. Que l'amateur soit un vieux pervers ou un jeune innocent ne change rien du point de vue du Code pénal. Si, comme paraît le craindre le diffuseur du livre, le contenu du dernier Chessex relève de la pornographie dure, l'affubler d'un plastique et d'un autocollant ne sert donc à rien. Si la justice était de cet avis, tous les maillons de la chaine de distribution du livre pourraient être condamnés et les précieux exemplaires séquestrés, puis détruits. L'argument du diffuseur ne tient donc juridiquement pas.

Mais, que l'on se rassure, le Code pénal vient quand même au secours du talent du désormais résident perpétuel de Ropraz. L'article 197, ch. 5 CP, prévoit en effet une exception générale pour les objets ou représentations tombant sous le coup de la définition de la pornographie douce ou dure qui ont une "valeur culturelle ou scientifique digne de protection". Dans ce cas, il ne s'agit plus de pornographie au sens de l'article 197 CP et le contenu est alors librement accessible, tant aux vieux cochons libidineux qu'aux jeunes adolescents boutonneux.

Pour ce qui est du livre de Chessex, de deux choses l'une : soit son contenu n'a pas une valeur culturelle ou scientifique digne de protection et celui qui le met en vente commet une infraction pénale, soit on applique l'exception culturelle et son contenu peut aux yeux du législateur être accessible à tout le monde et non pas réservé aux personnes âgées de plus de 16 ans. Le mettre en vente sous plastique au motif que le livre décrit des actes d'ordre sexuel avec des enfants ou des excréments humains est un emplâtre sur une jambe de bois. On signalera d'ailleurs que les livres du  Marquis qui a inspiré Chessex sont vendus dans des collections grand public et sans mention particulière même si les leçons prodiguées par Dolmancé à la jeune Eugénie sont bien plus que des cours de philosophie. La distinction entre ce qui relève de l'art et ce qui doit être qualifié de pornographie n'est évidemment pas aisée. A priori (sans avoir lu le livre), il semble néanmoins qu'un roman écrit par un lauréat du prix Goncourt, édité par une grande maison d'édition, puisse être doté de quelque vertu culturelle.

On veut donc faire dire quelque chose à la loi qu'elle ne dit pas. Le Code pénal n'impose pas de protéger les mineurs ou d'autres personnes susceptibles d'être choquées contre des oeuvres culturelles susceptibles de heurter certaines sensibilités. C'est d'ailleurs l'une des vertus de l'art que de proposer des visions du monde - y compris de la sexualité - qui bousculent nos principes.

ILS EN ONT AUSSI PARLE (21.01.10):

Deux liens, vers un article du Monde du 08.10.2010 ainsi que vers un billet très complet sur l'excellent blog d'Agnès Giard les 400 culs, soit beaucoup plus que dans le roman de Chessex.

Quand on dit droit pénal, on pense souvent meurtre, viol ou brigandage. Mais, il y a aussi le droit pénal du quotidien. L'immense majorité des infractions pénales sont des contraventions à la loi fédérale sur la circulation routière (LCR). Et l'écrasante majorité des usagers de la route ne respectent pas toujours scrupuleusement les prescriptions légales.

Un excès de vitesse, une perte de maîtrise ou une conduite en état d'ivresse peuvent constituer des infractions d'une certaine gravité. Mais toute violation des règles de la circulation constitue une contravention (art. 90, ch. 1 LCR). Gaston Lagaffe est donc un délinquant d'habitude, lui qui omet systématiquement de nourrir ces affreuses bestioles que sont les parcomètres. Et pour mener la guerre des parcomètres...

...les conducteurs indélicats disposent des mêmes armes que le meurtrier en série. Je ne fais pas allusion à la kalachnikov que certains automobilistes seraient tentés d'utiliser mais bien à certaines garanties de procédure dont la principale est la présomption d'innoncence!

Le Tribunal fédéral a récemment rappelé ce principe dans un arrêt dont la presse s'est un peu fait l'écho et auquel à mon souvenir seuls "La Liberté" et "Le Courrier" ont consacré de plus longs articles (non accessibles en ligne).

Au départ de cet arrêt de la plus haute juridiction du pays, il y a une simple "prune". Mais, une voiture - même si elle s'appelle Zoé ou Mercedes - ne peut commettre une infraction pénale. Il faut donc rechercher l'auteur de l'infraction. Et pour la Commission de police de la commune de Vevey, l'auteur de l'infraction est forcément la personne inscrite sur la carte grise du véhicule, c'est-à-dire son détenteur. Le problème c'est qu'en l'espèce, la propriétaire de la voiture contestait être l'auteur de l'infraction et soutenait qu'elle avait prêté son véhicule à un proche. Elle refusait toutefois de dénoncer ce proche, faisant usage d'un droit prévu par le Code de procédure pénale vaudois (art. 195 : "Nul n'est tenu de répondre comme témoin à une question portant sur un fait de nature à l'exposer personnellement, ou à exposer une  personne avec laquelle il est dans l'une des relations mentionnées à l'article 194, à des poursuites pénales"). Saisi d'un recours, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois, a confirmé l'amende. En dernier ressort, notre automobiliste présumée innocente a recouru au Tribunal fédéral et expliqué qu'il était insoutenable de la condamner pénalement - fût-ce pour une modique contravention - au seul motif que son identité figure sur le permis d'immatriculation d'une voiture. Et que, comme le veut la règle en la matière, c'est à l'autorité de poursuite de faire la preuve que c'est bien elle qui avait omis de mettre une pièce de monnaie dans la parcomètre.

Les juges fédéraux sont heureusement des gens assez à cheval sur les principes. Ils n'ont pu que constater qu'en l'espèce la condamnation violait la présomption d'innocence : "en déclarant la recourante coupable de contravention au seul motif qu'elle a refusé de renverser la présomption selon laquelle le conducteur fautif est le détenteur, le jugement attaqué viole la présomption d'innocence". L'accusation n'a pas apporté la preuve que c'était bien la détentrice du véhicule qui l'avait parquée sans payer l'obole prévue.

Doit-on désormais conseiller aux automobilistes de ne plus payer leurs contredanses? Ce n'est pas si simple. On peut en tout cas leur conseiller de ne pas payer lorsqu'ils n'étaient effectivement pas au volant de leur voiture. Mais, dans ce cas, ils auront l'obligation de dénoncer le tiers à qui le véhicule a été prêté sauf s'il s'agit d'un proche.

Il est surtout probable que les autorités de poursuite tirent les leçons de cet arrêt. Elles devraient logiquement mener une véritable instruction en cas de contestation. L'agent Longtarin, qui a du flair, pourrait donc prouver par le témoin Prunelle que personne d'autre que Gaston Lagaffe ne se risque au volant de sa guimbarde. Dans un tel cas, non seulement la condamnation serait confirmée, mais les frais d'enquête seraient à la charge de l'employé de bureau. Le jeu n'en vaut donc pas nécessairement la chandelle!

L'admission d'une demande de révision d'un procès pénal est une chose extrêmement rare. Elle est d'autant plus spectaculaire lorsqu'elle concerne une affaire de triple homicide pour laquelle l'auteur (oui, en langage judiciaire, c'est bien l'auteur - j'y reviendrai) a été condamné à la peine privative de liberté à vie. Décidément, l'affaire du triple homicide de Vevey aura marqué l'histoire judiciaire vaudoise à plus d'un titre (cf. mon précédent et ancien billet).

L'arrêt rendu le 23 novembre 2009 par la Chambre des révisions du Tribunal cantonal était un coup de tonnerre. Minarets obligent, il est passé rapidement au second plan de l'actualité. Mais mon quotidien hébergeur revient sur ce dossier à l'occasion de la publication de de l'arrêt (vous pouvez le lire ici) sur le site internet du Tribunal cantonal vaudois (même la justice vaudoise est en passe de devenir transparente et publique...).

Alors, F.L. "bientôt libre", comme le titre 24heures? Peut-être. Mais aussi toujours coupable en attendant peut-être mieux lors de son second procès. C'est toute la particularité de la procédure de révision. La révision n'est pas un recours. C'est un moyen de droit dit extraordinaire qui ne peut être utilisé qu'à titre subsidiaire,  lorsqu'on découvre après coup des faits ou des moyens de preuve dont les juges n'ont pas eu connaissance lors du premier procès et qui sont sérieux c'est-à-dire "propres à ébranler les constatations" des premiers juges. La procédure de révision se déroule en deux étapes :

1° L'autorité de révision - qui est en droit vaudois le Tribunal cantonal, par sa Chambre des révisions - examine la demande de révision. Le pouvoir de cette autorité est limité à la question de savoir si des faits ou des moyens de preuve dont les juges n'ont pas eu connaissance lors du premier procès justifient un nouveau procès.  C'est la seule question tranchée par l'arrêt du 23 novembre 2009: oui, le témoignage de la boulangère - dont le Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois qui a condamné F.L. n'a pas eu connaissance - est susceptible d'ébranler les constatations des premiers juges. Cela justifie la tenue d'un second procès.

2°La deuxième étape est donc le second procès, qui est mené devant un tribunal de même rang et de même composition que le tribunal qui a rendu le premier jugement. On parle de "tribunal de renvoi" et de "rescisoire". En l'occurrence, le Tribunal cantonal a renvoyé la cause au Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne. Un nouveau procès devra donc se tenir devant ce tribunal. Puisque les tribunaux criminels - composés en partie de jurés élus - disparaîtront le 31 décembre 2010, il est très probable que ce nouveau procès se tienne avant la fin de l'année 2010 (le prolongement de la procédure au-delà de cette date poserait de délicats problèmes de droit transitoire car c'est le nouveau Code de procédure pénale suisse qui devrait alors être appliqué).

Quelle est la situation juridique entre le moment de l'admission de la demande de révision et celui du nouveau procès, soit entre les étapes 1 et 2, soit maintenant s'agissant de la situation de F.L.? La révision n'est pas un recours. Et l'admission de la demande de révision n'a pas annulé le jugement de Vevey reconnaissant F.L. comme l'auteur des faits et le condamnant à une peine privative de liberté à vie. Selon l'article 467 du Code de procédure pénale vaudois (dont le texte in extenso est disponible ici), "le précédent jugement [...] demeure en force aussi longtemps qu'il n'a pas été totalement ou partiellement mis à néant par un nouveau jugement du tribunal saisi". F.L. restera donc coupable aussi longtemps que le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne - auquel la cause a été renvoyée - ne l'a pas acquitté. Il reviendra à ce tribunal d'apprécier à nouveau les faits en intégrant l'élément nouveau - soit le témoignage de la boulangère.

S'agissant de la liberté de l'auteur, la loi est moins stricte. L'article 468 CPP prévoit que - comme un accusé présumé innocent - l'auteur condamné dont la demande de révision a été admise doit être remis en liberté à moins que le juge compétent - soit le Président du Tribunal qui le jugera une deuxième fois -  estime nécessaire de le maintenir en détention préventive. Détention avant jugement qui est l'exception et non la règle et qui ne peut être justifiée que par un risque de fuite, un risque pour la sécurité ou l'ordre publics ou qu'elle est justifiée par les besoins de l'instruction (art. 59 CPP). F.L. est de nationalité suisse - ce qui permet généralement d'exclure le risque de fuite; il n'a pas d'antécédents judiciaires et paraît donc ne présenter qu'un faible de risque de récidive; il sera difficile d'établir que l'instruction qui a déjà été largement faite pourrait être compromise par sa remise en liberté. Reste la question - délicate - du trouble à l'ordre public que pourrait représenter la remise en liberté de l'auteur d'un triple homicide, toujours condamné jusqu'à ce qu'un Tribunal dise éventuellement le contraire!

Il y a donc fort à parier que F.L. déposera prochainement une demande de mise en liberté auprès du Président du Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne. Lequel pourrait bien passer quelques nuits blanches avant de prendre sa décision.

L'affaire F.L. n'a sans doute pas fini de marquer l'histoire judiciaire vaudoise.

Le Tribunal pénal fédéral a rendu public ce jour son arrêt daté d’hier 19 octobre 2009 dans l’affaire Roman Polanski. Bienfait d’internet : ce qui restait auparavant connu de quelques initiés est aujourd’hui accessible à tous, mais en allemand. Quelques explications en français à destination de lecteurs non juristes ou non familiers de l'ordre juridique suisse ou simplement intéressés.

La procédure

Le Tribunal pénal fédéral, qui n'existe que depuis le 1er avril 2004, est le tribunal pénal ordinaire de la Confédération. C'est notamment l'autorité compétente pour statuer en première instance sur les recours en matière d'entraide judiciaire internationale.

Selon la loi sur l'entraide internationale en matière pénale, le mandat d'arrêt en vue d'extradition peut faire l'objet d'un recours dans les dix jours dès la notification écrite auprès de la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. C'est sur ce recours que les juges ont statué. Il ne s'agit pas d'examiner à ce stade le bien fondé de la requête d'extradition en elle-même mais uniquement la conformité à la loi de l'arrestation et de la mise en détention du cinéaste.

Le Tribunal pénal fédéral (TPF), bien qu'autorité fédérale, ne siège pas à Berne, la ville fédérale, mais à Bellinzone. C'est un des charmes de la Confédération qui n'est pas centralisatrice. D'ailleurs, le Tribunal fédéral - autorité judiciaire suprême - siège à Lausanne Berne et non à Berne Lausanne.

Autre particularité: la langue de la procédure est en l'occurrence l'allemand. C'est le lot du juriste suisse d'au moins lire couramment la langue d'Eugen Huber à défaut de parler celle de Goethe. L'arrêt du TPF est rendu en allemand et uniquement en allemand. L'éventuel recours au Tribunal fédéral devra lui aussi être déposé en allemand.

Ces prolégomènes terminés, venons en au coeur de la décision.

Les faits

L'arrêt s'en tient au dossier et se limite au strict minimum en ce qui concerne les faits. On a tout de même la confirmation que c'est bien sur une requête spécifique adressée par le Département d'Etat américain le 23 septembre 2009 aux autorités suisses, les services de l'Oncle Sam ayant eu connaissance de sa participation au festival du film de Zurich, que Roman Polanski a été arrêté le 26 septembre. L'OFJ n'avait toutefois pas perdu de temps puisqu'un mandat d'arrêt a été émis dès le lendemain. L'arrêt ne dit pas qui au Palais fédéral et dans ses environs immédiats était au courant...

Le droit

Le TPF commence par dire (considérant 1) quel est le droit applicable. C'est d'abord le traité international conclu entre le pays requérant - les USA - et le pays requis - la Confédération helvétique - qui fait foi. A défaut, le TPF appliquera le droit interne soit la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP) et son ordonnance d'application (OEIMP).

Il constate qu'il a été régullièrement saisi (c. 2) et dit qu'il ne va pas nécessairement examiner tous les arguments en faveur ou en défaveur des parties mais se concentrer sur l'essentiel (c. 3).

Le TPF en vient maintenant au point qu'il doit trancher: la détention en vue d'extradition de Roman Polanski.

Il rappelle d'abord les règles du jeu, le cadre du débat. Le principe d'abord : la détention de l'accusé pendant toute la procédure d'extradition est la règle. A l'inverse de ce qui prévaut habituellement en matière de détention préventive. Le but est de permettre à la Suisse de se conformer à ses engagements internationaux.

Le TPF énumère ensuite les exceptions à la détention prévues par la loi ou par la jurisprudence :

• la personne poursuivie ne se soutraira pas à l'extradiction et ne compliquera pas l'instruction (art. 47, al. 1 let. a EIMP)
• la personne poursuivie fournit la preuve qu'elle n'était pas à l'endroit où s'est produit l'infraction pour laquelle elle est recherchée (preuve de l'alibi, art. 47, al. 1 let. b EIMP)
• quand la personne poursuivie n'est pas susceptible d'être incarcérée ou que d'autres motifs justifient une mesure moins contraignante (art. 51 EIMP)
• lorsque la requête d'extradiction s'avère d'emblée injustifiée.

L'article 50 al. 3 EIMP permet au détenu de demander en tout temps sa libération et ne constitue pas un motif particulier d'élargissement. Premier point perdu pour l'avocat de Polanski.

Le TPF va maintenant examiner les missiles envoyés par les défenseurs du cinéaste à l'encontre de la procédure d'extradition elle-même et par ricochet contre la mesure coercitive prononcée à l'encontre de leur client.

Scud n° 1 de l'avocat de Polanski. La requête étasunienne ne mentionne pas la peine maximale que risque Polanski contrairement à ce qu'exigerait la convention d'extradition USA-CH à son article 13.

Réponse du TPF: Oui, la requête n'est pas conforme. Mais, le TPF considère que cela n'invalide pas l'ordre d'arrestation : la disposition vise à éviter l'extradition au cas où l'accusé risque la peine de mort et qu'il n'y a pas de garantie que celle-ci ne sera pas exécutée. Or, Polanski ne risque pas la peine de mort, mais 50 ans de privation de liberté - tout de même ! - selon ce qui figure dans le fichier Interpol.

Scud n° 2 de l'avocat de Polanski. La procédure menée jusqu'ici aux USA ne respecte pas les garanties minimales du procès équitable. Pas de ça Lisette : le TPF estime qu'il n'y a aucun indice patent de cela et qu'il n'entend pas compulser une revue de procédure pénale californienne pour se faire une idée.

Scud n° 3 de l'avocat de Polanski. Il ne faut pas s'en tenir au texte de la Convention d'extradition USA-CH (art. 5) selon lequel seule la prescription de l'Etat requérant est prise en compte. Il convient de tenir compte aussi de la prescription dans l'Etat requis comme c'est la règle selon la convention européenne et selon le droit interne. Réponse du TPF : pas de raison de s'écarter du texte clair de la convention.

Le TPF en a terminé avec les missiles de l'avocat de Polanski dirigés contre toutes la procédure et examine désormais les rorquettes dirigées plus précisément contre la mesure d'incarcération elle-même. Il va donc examiner si Roman Polanski se trouve notamment dans une situation correspondant à l'une des exceptions énumérées plus haut.

n° 1 : Mesdames, Messieurs les juges, Roman Polanski ne présente pas de risque de fuite et sa détention ne se justifie pas

TPF : la jurisprudence est extrêmement restrictive et admet un risque de fuite même lorsque l'intéressé a son domicile et ses liens familiaux en Suisse. Les juges fédéraux citent différents cas de jurisprudence illustrant leur propos (détention confrimée pour une personne vivant depuis 18 ans en Suisse, mariée à une Suissesse et père de deux enfants de nationalité suisse scolarisés en Suisse), faisant passer Polanski pour un étranger de passage venu chercher un objet à poser sur sa cheminée dans un festival de film.

Le TPF relève que le risque de fuite est élevé au vu de inconvénients que représente la procédure d'extradition pour le cinéaste. Et qu'il lui serait très aisé de se rendre en France vu que la frontière est un vrai fromage (pas un Gruyère ni un Emmental, mais un fromage français avec des trous). Le TPF relève que l'âge de l'intéressé constitue un motif réduisant quelque peu le risque de fuite. Le TPF le considère comme élevé (hoch) tandis que l'OFJ le considèrait comme sehr hoch: petit point marqué pour les avocats de Polanski.

n° 2 : Mesdames, Messieurs les juges, Roman Polanski est prêt à vous remettre ses documents de voyage et à s'annoncer à un poste de police, voire à se soumettre à toutes autres mesures lui permettant d'éviter la détention

TPF : le fait qu'il n'a pas de passeport ne l'empêcherait pas de passer en France par les bois du Risoud, surtout depuis que la Suisse fait partie de l'espace Schengen. Le TPF n'accorde que peu de crédit au fait que Polanski en fuyant se discréditerait dans l'opinon publique.

n° 3 : Mesdames, messieurs les juges, et si M. Polanski s'engageait à verser une caution conséquente en gage de sa bonne foi. Est-ce qu'une restriction au registre foncier concernant un immeuble dans une station huppée de l'Oberland bernois serait à votre convenance?

TPF : on préfère les espèces sonnantes et trébuchantes plutôt qu'un vieux chalet dans un mouroir pour rockers français exilés. Une simple inscription au registre foncier n'est pas une caution admise par la loi. A défaut de billets ou de pièces, on veut bien accepter une garantie bancaire sur l'immeuble, liquide (Remarque : c'est une gifle pour l'avocat. Il était relativement simple de constituer une garantie bancaire plus liquide sur l'immeuble voire de proposer une valise pleine de billets - les Suisses ont l'habitude - mais peut être est-ce un indice que la situation financière de Polanski n'est pas si rose. Payer des avocats américains pendant trente ans coûte très cher).

n° 4 : Mesdames, Messieurs les juges, et si M. Polanski s'engageit à être assigné à résidence dans cette station triste comme un mois de novembre (sans même faire un tour par le pensionnat de jeunes filles, cas échéant avec un bracelet électronique pour que vous puissiez s'assurer de sa présence?

TPF : pas suffisant pour prévenir le risque de fuite. La Suisse, ce n'est pas bien grand. Et puis les policiers bernois ont d'autres chats à fouetter que de vous surveiller jour et nuit. C'est moins coûteux de vous garder bien à l'abri à Zurich, même si ce n'est pas un quatre étoiles. Quant au bracelet électronique, il peut entrer en ligne de compte dit un récent arrêt du TF (baffe au passage à l'Office fédéral de la justice qui l'excluait) mais c'est insuffisant et devrait à tout le moins être combiné avec une caution en bonne et due forme (Attention : porte entrouverte dans laquelle les avocats de Polanski vont immanquablement s'engoufrer. Le TPF laisse entendre qu'avec une caution suffisante et un bracelet électronique, c'est peut être envisageable, deuxième point marqué pour les avocats de Polanski).

n°5 : Mesdames, Messieurs les juges, vous ne voulez pas accepter une mesure de substitution soit. Mais la détention se prolonge inutilement. Elle est disproportionnée par rapport à ce que Roman Polanski a déjà subi en 1978 et par ce qu'il risque en cas de procès aux Etats-Unis.

TPF : la détention en vue de l'extradition peut être disproportionnée si elle dure plus longtemps que la peine prévisible pour l'infraction. Déjà, le cinéaste ne paraît pas avoir été déjà jugé ou condamné (les jours déjà subis ne sont pas le résultat d'une condamnation) et il risque selon la loi plus d'1 an et jusqu'à 50 ans de privation de liberté! 1 mois de détention n'a encore rien de disproportionné par rapport à la peine risquée.

n° 7 : Mesdames, Messieurs les juges, je vous livre mes derniers arguments. Pot-pourri, feu de tout bois, les arguments qu'on a quand il ne reste plus rien. Si M. Polanski reste en prison, il ne pourra pas faire son film "the Ghost" et sera ruiné. Il est vieux et la détention l'affecte. Ses enfants sont traumatisés.

Tout est vrai, mais sans pertinence juridique. Les juges doivent dire le droit : dura lex sed lex.

Tout ça pour la modique somme de CHF 3'000.- à charge de Polanski. La justice ne travaille pas gratuitement non plus.

L'arrêt du TPF peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral à Lausanne qui ne peut revoir que le droit. C'est probale que les avocats tentent le coup. A moins qu'ils ne concentrent tous leurs efforts à essayer de déposer une nouvelle demande de libération avec une caution en bonne et due forme et un engagement de se soumettre à un dispositif de surveillance électronique. Avec peut être quelques chances de succès.

L'Union démocratique du centre ne fait pas dans la dentelle. Depuis quelques jours, les moyens de propagande utilisés par ce parti font l'objet d'un débat juridique et de décisions - parfois contradictoires - des autorités. Comme chacun le sait, deux annonces de propagande électorale - pour faire bref : l'encart des "racailles" et l'affiche "anti-minarets" - sont au centre du débat.

Avant de crier à la censure ou au racisme, un petit rappel du cadre juridique ne paraît pas inutile.

Il y a d'abord le principe : la liberté d'opinion et d'information - ou liberté d'expression - garantie par l'article 16 de la Constitution fédérale. La liberté d'expression des uns ne s'arrête pas - comme on l'entend parfois - là où les autres peuvent être choqués par un discours. Au contraire. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et du Tribunal fédéral ont toujours reconnu le caractère primordial dans une démocratie de la liberté de défendre des points de vues qui déplaisent à une majorité et qui sont choquants pour de nombeuses personnes. Cela ne signifie pas que la liberté d'expression soit sans bornes : elle peut être restreinte si la loi le prévoit, si un intérêt public l'exige et si cette restriction paraît proportionnée au but visé. Mais le Tribunal fédéral se montre particulièrement exigeant dans l'examen de ces conditions, en particulier dans le cadre du débat politique.

Plusieurs normes pénales restreignent la liberté d'expression. Ainsi, l'article 197 CP réprimant la pornographie, l'article 135 CP la représentation de la violence et l'article 261bis la discrimination raciale. En l'espèce, certains estiment que les campagnes controversées tomberaint sous le coup de l'article 261bis.

Cette infraction se pousuit d'office, c'est-à-dire qu'une plainte n'est pas nécessaire. A ma connaissance, les autorités pénales n'ont toutefois pas spontanément ouvert d'enquête. Le maire de la ville française d'Annemasse a annoncé son intention de saisir les autorités genevoises. Si tel est le cas, elles devront se prononcer. Une dénonciation ou le dépôt d'une plainte est bien entendu également envisageable dans le cas de l'affiche anti-minarets. Cas échéant, l'autorité qui conduit l'enquête pourrait ordonner le séquestre des affiches litigieuses.

La jurisprudence se montre assez restrictive quant à l'existence d'une situation qui "abaisse ou discrimine d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion". Il y a quelques mois seulement, le Tribunal fédéral a confirmé le refus de suivre prononcé par la justice valaisanne après la dénonciation d'une affiche de l'UDC valaisanne placardée lors des élections fédérales de 2007 montrant des musulmans en prière lors d'une manifestation devant le Palais fédéral accompagnés du slogan "Utilisez vos têtes (sic)! Votez UDC. Suisse, toujours libre". Les juges fédéraux ont bien compris que l'injonction de voter UDC pour éviter une islamisation de la société "joue évidemment sur les peurs et les croyances populaires" et "dénote un manque d'ouverture d'esprit et de tolérance". Ils ont toutefois estimé que cela n'était pas suffisant pour constituer l'existence d'un abaissement ou d'une discrimination.

En l'état, aucune autorité judiciaire ne s'est prononcée ou a séquestré - interdit - les affiches de l'UDC. Il est peu vraisemblable que ce soit le cas. Ce qui ne veut pas dire que le débat judiciaire - même s'il a peu de chance de succès - n'est pas digne d'être mené.

Mais - me dira-t-on - sur quoi repose alors l'interdiction prononcée par certaines communes? Si l'affiche ne viole pas le droit pénal, où est le problème?

Le problème est que pour placarder leurs affiches, les participants à une campagne électorale ou de votation utilisent souvent le domaine public communall (les emplacements situés ou visibles depuis les rues en majorité). Et on ne peut pas faire n'importe quoi sur le domaine public communal. Les communes le réglementent et ont parfois la possibilité d'interdire certaines choses, en particulier pour des motifs liés à l'ordre public - protection de la sécurité publique, de la tranquilité publique, de la moralité publique. Généralement, cette interdiction ne vise que le domaine public communale et n'empêche pas la diffusion de l'affiche sur le domaine privé ou par d'autres moyens tels que les médias ou le courrier: on peut donc difficilement parler de censure.

Les communes peuvent interdire certaines affiches sur leur domaine public même si elles ne tombent pas sous le coup de la loi pénale. Exemple type : une commune peut interdire une affiche représentant une femme dans une pose lascive au nom de la protection de la moralité publique même s'il ne s'agit pas de pornographie au sens de l'article 197 CP. C'est finalement assez logique. Comme l'a relevé un juriste éminent sur son blog, les affiches placardées sur le domaine public s'imposent à tous. On ne peut les ignorer.

On peut citer aussi un arrêt du Tribunal fédéral du 20 septembre 2005 qui avait confirmé la validité d'une décision de la Ville de Neuchâtel interdisant une campagne d'affichage du Mouvement raëlien au motif que certaines idées défendues par ce mouvement sont peu compatibles avec l'ordre public. Les affiches ne violaient aucune norme pénale. Néanmoins, la commune pouvait valablement les interdire vu le danger qu'elles pouvaient représenter pour l'ordre public.

Pour autant qu'une base légale existe, l'interdiction de placarder l'affiche prononcée par certaines communes pourrait donc être parfaitement valable en droit. Voilà ce qu'il arrive quand on flirte non seulement avec le bon goût (ce pour quoi le droit ne vaut rien) mais aussi avec l'ordre public (que le droit est censé protéger).

Dici au 29 novembre, il s'agit surtout de mener le combat politique contre cette initiative contraire à nos valeurs fondamentales.

Je ne vais pas faillir à la tradition. Et en profiter pour sortir (momentanément?) mon blog de sa léthargie. Troisième élection au Conseil fédéral depuis l'existence de ce blog. Elle mérite bien un billet comme les deux autres.

Bref rappel (pour le détail ici) des règles du jeu d'abord. Comme pour l'élection du successeur de "Sami" Schmid (le sympathique Bernois à moustache que nous avons déjà tous oublié), il s'agit ici d'une élection complémentaire (par opposition au renouvellement intégral qui a lieu tous les quatre ans) pour élire le successeur de Pascal Couchepin. L'Octodurien AOC a démissionné pour le 31 octobre 2009.

Direction l'article 133 de la loi sur le Parlement qui nous renvoie à l'article 132. Dans les deux premiers tour de scrutin, les 246 membres de l'Assemblée fédérale peuvent voter pour toute personne éligible. Je rappelle la règle : tout citoyen suisse ayant le droit de vote est éligible. Il n'y a donc pas de candidats officiels qui seuls pourraient obtenir des voix. A partir du troisième tour, le choix se restreint aux concurrents qui ont déjà obtenu au moins dix voix. Comme en Ligue des Champions après les phases de poule, à partir du troisième tour, on passe à l'élimination directe: celui qui a le moins de voix est éliminé. Dès qu'une personne obtient la majorité absolue des voix, elle est élue. Vu que les frères ennemis PLR et PDC se disputent comme des chiffonniers pour le siège, on ira probablement au bout de l'exercice : Lüscher, Burkhalter, voire Marty ou Schwaller? On risque d'y perdre notre Latin.

Autre règle essentielle. Comme pour toutes les élections auxquelles procède l'Assemblée fédérale (juges des autorités judiciaires fédérales mais aussi président ou vice-président), l'élection d'un membre du Conseil fédéral a lieu au bulletin secret. A moins d'être graphologues, même les scrutateurs de l'Assemblée fédérale ne pourront pas savoir qui a voté pour quel concurrent. Le secret du vote n'empêche personne de dire qu'il va donner sa voix à Monsieur Röstigraben ou à Madame Helvetia avant l'élection ou d'affirmer qu'il l'a fait après. Mais le secret empêche quiconque de vérifier cette affirmation. La question "pour qui allez-vous voter?" ou "pour qui avez-vous voté?" est donc ridicule : la réponse est invérifiable. Merci à Dick Marty de l'avoir rappelé hier soir au grand prêtre du 19: 30 Darius Rochebin. Il peut y avoir un écart entre les déclarations des parlementaires et la réalité. Souvenez-vous de la non réelection de Ruth Metzler.

Le bien fondé du bulletin secret est parfois contesté. C'est que notre époque exhibitionniste n'aime pas le secret. De famille comme professionnel. Bon d'accord : l'activité de parlementaire n'est pas secrète. Nos élus doivent au contraire faire preuve de transparence dans l'exercice de leur mandat (ce qui ne comprend pas de savoir avec qui ils couchent). Le bulletin secret n'a toutefois pas été conçu pour que les députés puissent comploter à l'abri de leurs électeurs mais pour qu'ils puissent chosir librement, sans pression, de leurs électeurs, mais surtout de leurs collègues, de leur parti, de leur groupe, voire des candidats eux-mêmes. Surtout le bulletin secret permet aussi pour les futurs élus de ne pas savoir qui a voté pour eux et donc de n'être redevables à personne de leur élection. L'indépendance dans l'exercice de leur mandat est à ce prix. Le secret a donc bel et bien des vertus démocratiques. 

Le président du PSS Christian Levrat a annoncé qu'il rendrait public les résultats de "l'élection interne" au sein du groupe PS. A priori, cette transparence ne concernera pas les noms mais uniquement les résultats globaux. Il est probable qu'au sein du groupe PS, cette élection ait également lieu à bulletin secret. Il n'y a donc aucune garantie que les membres du groupe PS votent demain matin comme aujourd'hui. Dans un scrutin secret, il ne peut y avoir de transparence, même partielle. C'est donc un pur effet d'annonce.

La seule chose qui sera transparente demain sera le nom de la nouvelle élue ou, plus vraisemblablement, du nouvel élu. Bonne élection!

Le quartier des Pâquis à Genève a une réputation quelque peu sulfureuse pour un habitant d'outre-Versoix comme moi. Il semble que le plus vieux métier du monde y ait été remplacé par un plus récent, le trafic de stupéfiants. Ces derniers jours, la police genevoise a effectué à trois reprises dans le quartier ce qu'elle appelle des "opérations de sécurité" et qu'il est plus juste d'appeler une descente ou une razzia. Si l'on se réfère aux communiqués de la Police genevoise, le bilan de ces opérations est le suivant :

• Opération "All Inclusive 1" (6 mai) : je n'ai pas retrouvé le communiqué officiel. Selon cet article de 20Minutes, qui cite le porte-parole de la maréchaussée, le bilan était de 54 personnes "interpellées" (c'est-à-dire, j'y reviendrai, en l'espèce conduites au poste pour que l'on vérifie leur identité). 1 personne a été arrêtée pour "défaut de permis de séjour" et 3 "contraventions" pour détention de stupéfiants.
• Opération "All Inclusive 2" (nuit du 8 au 9 mai) : là le communiqué officiel est très précis : 92 personnes "interpellées". 3 dangereux individus dénoncés pour violation...de la loi sur les étrangers.
• Opération "All Inclusive 3" (nuit du 13 au 14 mai) : le bulletin journalier du 14 mai nous renseigne : 42 personnes "acheminées à l'hôtel de police" (on peut supposer qu'elles ont été interpellées à moins bien sûr que cet acheminement ait été volontaire...). A nouveau, 4 personnes arrêtées pour le motif qu'elles ne respectaient pas la loi sur les étrangers.

Pour la bonne forme, on ajoutera qu'un établissement public a été fermé. Il s'agit là d'une mesure administrative et aucun communiqué ne fait état d'une dénonciation ou d'une ouverture d'enquête pénale. Le bar peut très bien avoir été fermé parce qu'il n'avait pas les autorisations nécessaires ou parce que la cuisine n'était pas aux normes. On n'en sait rien.

Bilan total de ces descentes (là les chiffres sont de moi) : 188 personnes ont été interpellées et conduites à l'hôtel de police, 8 personnes ont été dénoncées pour des violations de la loi sur les étrangers et 3 (lors de la première descente) personnes dénoncées pour la "simple" contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19a LStup) que constitue la détention pour sa propre consommation (par opposition au délit que constitue la vente ou le trafic).

Peut-on mettre en doute la légalité des opérations policières aux Pâquis ?

D'abord, un Taser de rappel, jamais inutile par les temps qui courent. La police ne peut pas décider de fermer une rue et de contrôler toutes les personnes qui s'y trouvent simplement parce que ça lui chante, qu'elle n'a rien de mieux à faire ou qu' "il y a bientôt des élections, il faut montrer qui commande ici!". Comme toute action de l'Etat - et plus qu'aucune autre parce qu'elle porte une atteinte grave aux droits fondamentaux dont celui d'aller et venir librement - l'action de la police doit être proportionnée.

"Les organes de police ne sont pas habilités à interpeller sans raison aucune et dans quelque circonstance que ce soit n'importe quel quidam déambulant sur la voie publique ou séjournant dans un établissement public. [...] Il ne serait, par exemple pas admissible que certains citoyens, au comportement correct, soient systématiquement et régulièrement soumis au contrôle policier sous des prétextes futiles ou d'odre purement subjectif. L'interpellation de police doit répondre à des raisons objectives minimales, telles que l'existence d'une situation troublée, la présence de l'interpellé dans le voisinage de lieux où vient de se commettre une infraction, sa ressemblance avec une personne recherchée, son insertion dans un groupe d'individus dont il y a lieu de penser, à partir d'indices si faibles soient-ils que l'un ou l'autre se trouvent dans une situation illégale impliquant l'intervention policière".

Ces quelques principes frappés au coin des droits de l'homme et des libertés individuelles, c'est notre plus haute juridiction, le Tribunal fédéral, qui a eu l'occasion de les rappeler dans un arrêt examinant (et admettant) la constitutionnalité de la loi....genevoise sur la police qui est toujours en vigueur.

Une descente de police n'est pas interdite par principe. Mais - c'est le principe de la proportionnalité - la police doit employer d'autres moyens existants s'ils sont moins attentatoires aux libertés individuelles (par définition, dans une descente de police, on atteint à la liberté, ne serait-ce que le temps du contrôle d'identité de personnes qui n'ont rien à se reprocher sinon d'être au mauvais moment au mauvais endroit, ce qui ne constitue pas un délit). La police a également l'obligation d'utliser un moyen qui est propre à atteindre le but visé. On peut devoir boucler un périmètre parce qu'un crime vient d'être commis et qu'on sait que l'auteur s'y trouve.

Le Code de procédure pénale suisse (qui entrera en vigueur en 2011) soumet d'ailleurs précisément la légalité d'une descente de police à ces conditions : "si des indices sérieux laissent présumer que des infractions sont en train d'être commises ou que des prévenus se trouvent dans un lieu déterminé, la police peut en bloquer les issues, et, le cas échéant, appréhender les personnes présentes" (art. 215, al. 4 CPP suisse).

Le droit genevois ne contient à ma connaissance aucune disposition comparable. Cela ne signifie pas qu'une action de ce type est par principe interdite mais qu'elle est soumise aux règles de la proportionnalité rappelées par le TF. En outre, l'article 17 de de la loi genevoise sur la police permet à la police de procéder à des contrôles d'identité de toute personne qu'elle interpelle. Si la personne n'est pas en mesure de justifier son identité et qu'un contrôle supplémentaire s'avère nécessaire, elle peut être conduite dans un poste ou un bureau de police pour y être idenitifée. La loi exige de la police qu'elle procède immédiatement à cette identification et qu'elle laisse aller la personne dès qu'elle a été identifiée.

Les autorités policières et politiques ont donné comme justification des opérations policières aux Pâquis la lutte contre le trafic de stupéfiants qui s'y dérouleraient dans la rue. Mais, on l'a vu, aucune personne soupçonnée de trafic n'a été arrêtée. Selon la police, "ce modeste (sic) bilan en termes d'arrestations s'explique par le fait que les dealers se débarrassent de leurs boulettes de coke" : je croyais justement que le travail de la police, c'était de réunir des preuves contre les personnes soupçonnées d'infractions. Là, en ce qui concerne le trafic de stupéfiants - qui est apparemment visé - ce n'est pas un maigre bilan, c'est le désert de Gobi après une explosion nucléaire : le néant total. 

Lorsque la police veut réellement arrêter des trafiquants et pas faire une démontration de force pour plaire à l'autorité politique, elle ne s'y prend pas de la même manère mais procède par des filatures, des écoutes téléphoniques, le recours (possible sous certaines conditions prévues par la loi) à des agents inflitrés: il faut savoir être patient pour obtenir des résultats, mais il y en a. Pour avoir vu quelques dossiers pénaux, je peux affirmer que les méthodes des brigades des stupéfiants sont autrement plus efficaces (et respectueuses du droit) que ce genre d'actions. Celà pour dire que je ne remets pas en cause la légitimité de l'action répressive contre le trafic de drogue.

Un nombre important de personnes ont été emmenées au poste, apparemment sur la base de l'article 17 précité pour qu'on vérifie leur identité et laisser aller par la suite. Etait-ce indispensable? Là aussi, il apparaît que l'immense majorité des personnes étaient en règle et n'avaient rien à se reprocher.

Reste les buts moins avouables d'une telle opération (comme l'a relevé le blog Cause toujours) : manoeuvre d'intimidation pour déplacer le trafic de stupéfiants, rassurer la population, montrer que la police existe. Aucun de ces motifs n'est suffisant pour boucler une rue et appréhender toutes les personnes qui s'y trouvent, ne serait-ce que pour contrôler leur identité. Il y a pour cela d'autres moyens, certes plus chers et à plus long terme : augmentation de la présence policière (patrouilles), enquêtes ciblées menées dans les règles de l'art pour démanteler le trafic, par exemple.

Si ces opérations étaient illicites, qui s'en plaindra? Comme le relève Me Eolas dans un récent billet, les personnes contrôlées ne peuvent pas se soustraire à la police pour autant. Peut-être que les quelques personnes dénoncées pourront soulever l'irrégularité de l'intervention policière, mais ce n'est pas même certain. 

Reste que violer la loi n'a jamais constitué le meilleur moyen d'assurer l'ordre public.

C'est du moins la conclusion qu'on pourrait tirer après la lecture de l'article de 24heures et de la Tribune de Genève consacré au suicide d'une femme de 40 ans à Genève. Celle-ci aurait commis l'irréparable après avoir appris que l'initiaitve de la Marche Blanche, acceptée lors de la votation populaire du 30 novembre 2008 ne s'appliquerait pas aux abus sexuels, qu'aurait commis son père pendant son enfance.

La polémique qui enfle montre l'importance que peuvent avoir des principes et des règles de droit qui sont facilement compréhensibles par tous. Il ne s'agit pas de savoir "à qui la faute" - attitude qui me paraît bien peu respectueuse de la douleur de cette femme et du chagrin de sa famille - mais d'expliquer pourquoi les actes dont cette femme aurait été la victime n'étaient certainement plus punissables, malgré l'adoption de l'initiative Marche Blanche.

Pas de crime, pas de peine, sans loi. Le principe de la légalité des délits et des peines est l'un des fondamentaux du droit pénal dans tout Etat de droit. Corollaire logique, qui figure à l'article 2 du Code pénal (CP) : "Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit APRES l'entrée en vigueur de ce code". Vous ne pouvez pas être jugé pour un fait qui n'était pas punissable au moment où vous l'avez commis : c'est ce qu'on appelle le principe de la non-rétroactivité des lois dont on conviendra qu'il protège de l'arbitraire et ne constitue pas du juridisme étroit.  C'est en vertu de ce principe que vous ne serez par exemple pas puni a posteriori si vous vous grillez une cigarette dans un café d'un canton où l'interdition de fumer n'est pas encore en vigueur. La loi doit être prévisible : si vous commettez un acte illicite, vous devez pouvoir vous en rendre compte au moment où vous agissez et non pas en apprenant trois mois plus tard en écoutant la radio que le Parlement a adopté une nouvelle loi. Si vous avez compris ce qui précède, vous avez compris cette "subtilité juridique" (dixit M. Freysinger). Vous aurez surtout compris que les juristes ne sont pas si subtils qu'on veut bien vous le faire croire.

Le principe de la non-rétroactivité énoncé à l'article 2 CP ne s'applique de manière absolue qu'aux dispositions visant à déterminer si et comment l'auteur doit être jugé, par exemple lorsque le législateur crée une nouvelle infraction (ça arrive très souvent, par exemple, l'interdiction de fumer), ou lorsqu'il prévoit une peine plus sévère pour une infraction (par exemple, lorsque l'amende d'ordre pour le non-respect des feux de signalisation est passée de Fr. 80.- à Fr. 250.-). En revanche, le principe de non-rétroactivité ne s'applique pas aux règles de procédure (par exemple, l'infraction relève de la juridiction fédérale et non plus de la juridiction cantonale) : le législateur peut dans ce dernier cas prévoir que la nouvelle règle s'applique aussi aux faits commis AVANT son entrée en vigueur sans violer le principe de la légalité des délits et des peines.

Or, le délai de prescription relève de la deuxième catégorie de dispositions, soit des règles de procédure. Le principe de non-rétroactivité des lois n'interdit donc pas d'appliquer la nouvelle règle d'imprescriptibilité voulue par le peuple et les cantons à des infractions commises AVANT le 30 novembre 2008, mais (et cela a ici toute son importance) pour autant que cela soit expressément prévu.

Quelles sont les situations envisageables et le raisonnement juridique à faire?

1.L'infraction est commise APRES le 30 novembre 2008. Dans ce cas, la nouvelle règle s'applique (même si elle est moins favorable à l'accusé que l'ancienne, mais s'agissant du délai de prescription, peu importe). Mais il est vrai que l'initiative ne déploira dans ces cas-là ses effets au plus tôt que dans 14 ans et 6 mois...

2.L'infraction est commise AVANT le 30 novembre 2008 et l'ancien délai de prescription n'est pas échu (par exemple, l'infraction a été commise en 1998 alors que la victime avait 12 ans et l'ancien délai de prescription courait jusqu'au jour où la victime a 25 ans et n'était donc pas échu au moment du vote populaire sur l'initiative). Il est alors parfaitement possible de prévoir une disposition transitoire (parce qu'elle n'a vocation à s'appliquer que pendant un laps de temps limité) selon laquelle le nouveau délai de prescription (ou en l'espèce : l'imprescriptibilité) s'applique aussi aux infractions commises avant son entrée en vigueur pour lesquelles la prescription n'est pas déjà acquise. Mme Widmer-Schlumpf le sait d'autant mieux que le législateur fédéral a déjà par le passé prévu de telles règles et que son propre contre-projet à l'initiative de la Marche Blanche, qui prévoyait également un allongement du délai de prescription, aurait été applicable aussi aux infractions commises avant son entrée en vigeur. Le problème c'est que le texte de l'initiative de la Marche Blanche, qui était tout sauf irréprochable, ne prévoit rien à ce sujet. Il reste à savoir si le législateur fédéral pourrait combler cette lacune, question qui reste à mon avis ouverte.

3. L'infraction est commise AVANT le 30 novembre 2008 et l'ancien délai de prescription est déjà échu  (par exemple, l'infraction a été commise en 1981 alors que la victime avait 13 ans et l'infraction s'est prescrite après 15 ans soit en 1996 bien avant le vote sur l'initiative de la Marche Blanche). Si on se réfère à l'article,  les actes dont la femme qui s'est suicidée à Genève aurait été la victime étaient visés par cette hypothèse-là. Il est alors exclu que la nouvelle règle s'applique non pas à cause de la non-rétroactivité mais en raison du fait qu'on ne peut pas faire renaître une action pénale qui a définitivement été éteinte par la prescription. Comme un jugement entré en force, la prescription met fin à la possibilité pour l'Etat de poursuivre et condamner l'auteur d'une infraction.

Un dernier point pouvait encore susciter la discussion. Si l'on s'en tient au texte de l'initiaitive, celle-ci ne s'applique qu'aux actes d'ordre sexuel commis sur des enfants "impubères". Or, les faits se seraient passés alors que la victime était adolescente (dès l'âge de 13 ans) et qu'elle avait donc probablement atteint l'âge de la puberté. Evelyne Widmer-Schlumpf a laissé entendre qu'elle proposerait au Parlement d'étendre l'imprescriptibilité à toutes les actes d'ordre sexuel commis sur des mineurs de moins de 16 ans, qu'ils soient pubères ou non. Mais, la volonté des initiants n'allait pas aussi loin.

Il ne s'agit pas de faire du "juridisme étroit" ni de "laisser les juristes commander" comme le prétend M. Freysinger avec son populisme coutumier. Mais de rappeler que l'application du droit pénal doit pouvoir être prévisible et obéir à des règles claires. Il importe de s'en souvenir lorsqu'on souhaite le modifier.

Qu'est-ce exactement que le secret bancaire? Dani et Kalvin ont déjà joint leurs efforts pour faire un peu de pédagogie. Puisqu'on n'est jamais de trop pour taper sur le clou, j'y ajoute mon grain de sel.

La source juridique de ce qu'on appelle le secret bancaire se trouve à l'article 47 de la loi sur les banques. Le secret bancaire n'est rien d'autre que le secret professionnel du banquier. Un employé d'une banque (ou un organe de la banque ou un mandataire de la banque) n'a pas le droit de révéler à des tiers un secret à lui confié ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi.

L'objectif du secret bancaire est de protéger le client de la banque contre des demandes émanant de tiers. Imaginons que votre oncle qui a fait fortune dans le ski à Crans-Montana vous lègue tous ses biens. Pour des raisons qui vous appartiennent, vous souhaitez que ni votre femme ni vos enfants ne soient au courant de votre nouveau statut de multi-millionnaire. Vous déposez donc la somme sur un compte numéroté à la Banque du Coin en lui priant de vous adresser le courrier "Banque restante". Cela signifie que tout le courrier que la banque vous adressera y restera aussi.

Votre nouvelle passion pour le golf et votre récent séjour avec des amis à Dubaï intriguent votre conjoint. Il se rend donc à la Banque du Coin pour savoir si vous avez d'autres comptes. La Banque du Coin (BDC) est tenue au silence par l'article 47 de la loi sur les banques et elle ne pourra rien révéler au conjoint soupçonneux. Voilà ce qu'est le secret bancaire. Aucun particulier - employeur, ami, proche - ne peut avoir un renseignement d'une banque sur un compte dont il n'est pas le titulaire.

Personne ne prétend aujourd'hui qu'il faille supprimer cette règle-là. Le secret bancaire permet d'abord et avant tout à un particulier de protéger sa sphère financière contre l'indiscrétion des autres particuliers. Cette protection-là n'est absolument pas en cause.

Réptéter l'article 47 de la loi sur les banques dans la Constitution ne changerait pas une virgule du raisonnement juridique. Bref, "inscrire le secret bancaire dans la Constitution" comme le propose notamment l'UDC? C'est tellement plus beau lorsque c'est inutile.

Le problème est plus délicat lorsque ce n'est plus votre conjoint, votre soeur, votre patron qui demande des renseignements à votre banque mais un juge ou une autorité administrative. C'est là aussi que les choses se compliquent sur le plan juridique.

Actuellement, ce sont les lois cantonales de procédure pénale et civile qui disent si une personne peut se prévaloir du secret bancaire pour refuser de témoigner ou de produire des pièces à la justice. Les solutions sont donc variables.

Limitons nous pour l'instant à l'aspect pénal des choses: car chacun admettra qu'il y a un intérêt public important à réprimer les infractions pénales. La solution n'est donc pas forcément identique si un juge civil (dans le cadre d'un procès en divorce ou d'un litige successoral) ou une autorité administrative (au hasard l'administration cantonale des impôts) réclame de la banque la production du compte.

En droit pénal, la plupart des cantons prévoient toutefois que le juge pénal peut exiger d'une banque qu'elle produise des pièces. Je reprends mon exemple. Vous avez hérité de votre oncle de Crans-Montana mais, comme c'est trop beau pour être vrai, vous êtes simultanément soupçonné de quelques malversations dans les comptes de la société dont vous êtes l'employé. Une plainte pour abus de confiance a été déposée et votre employeur a requis du juge d'instruction qu'il demande à la Banque du Coin de produire tous les comptes dont vous êtes le titulaire. La Banque du Coin va devoir s'exécuter. La solution sera la même avec le futur Code de procédure pénale suisse, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2011. L'article 173 CPP ne permet pas au banquier (contrairement au médecin, au pharmacien, à l'avocat ou à l'ecclésiastique) de se prévaloir de son secret pour refuser de témoigner. De la même manière, si une enquête pénale est ouverte pour fraude fiscale, le juge d'instruction pourra exiger de la BDC qu'elle lui donne tous les renseignements nécessaires à son enquête.

Ajoutons maintenant encore une difficulté supplémentaire, soit que le juge qui veuille les précieux renseignements de la BDC n'est pas suisse mais étranger. Le principe est que les décisions des autorités judiciaires étrangères n'ont pas de valeur juridique chez nous (pas de juges étrangers dans nos vallées!).

La justice pénale serait toutefois fort démunie s'il n'y avait aucune possibilité pour les juges d'obtenir des renseignements à l'étranger. Une procédure particulière - l'entraide judiciaire en matière pénale  - permet donc à certaines conditions de faire exécuter en Suisse une décision d'un juge pénal étranger. L'une des conditions principales est que l'acte soit punissable aussi bien en Suisse que dans l'Etat qui présente la demande d'entraide. En principe - moyennant respect de cette procédure - une décision d'un juge pénal étranger peut donc être exécutée en Suisse. Et, si c'est le cas, la Banque du Coin peut être amenée à fournir des renseignements à un juge étranger.

Si la demande se fonde sur une escroquerie ou un prétendu trafic de stupéfiants, le juge suisse va en principe accorder l'entraide. La BDC devra donc fournir les renseignements à l'autorité judiciaire étrangère qui les réclame, même si elle est américaine et très méchante.

Mais - et c'est là où se situe le gros mais - la Suisse considère qu'une demande d'entraide judiciaire est irrecevable si "la procédure vise un acte qui paraît tendre à diminuer des recettes fiscales" (art. 3, al. 3 EIMP). Notre loi sur l'entraide dit clairement que nous n'aiderons pas les autres pays à coincer les délinquants qui cherchent à payer moins d'impôts. On se souvient que certains pays - y compris européens - avaient des impôts quasiment confiscatoires pour mener des politiques peu sympathiques. Si une demande d'entraide judiciaire pour une infraction fiscale venait d'un juge pénal allemand dans les années 30 ou d'un juge russe dans les années 60, c'était tout à notre honneur de refuser de l'aider. Aujourd'hui, il faut bien admettre que c'est moins évident de refuser systématiquement l'entraide judiciaire dans ces cas-là.

C'est la raison pour laquelle la Suisse a prévu dans des accords particuliers avec certains pays - des traités internationaux - des exceptions à cette règle pour permettre aux autorités judiciaires - et dans certains cas administratives - étrangères de pouvoir recourir à la contrainte, y compris lorsque l'infraction visait à diminuer les recettes fiscales d'un pays étranger. Là aussi, une procédure doit être en principe respectée sauf lorsqu'il s'agit de l'UBS et qu'un retrait de sa licence américaine signifierait une faillite quasi-certaine.

Le secret bancaire n'est donc pas en cause : personne ne songe à demander l'abrogation de l'article 47 de la loi sur les banques. L'exception fiscale en matière d'entraide judiciaire aura, elle, plus de mal à résister à la crise actuelle.

Dans sa réflexion publiée dans 24heures du 18.02.09 (malheureusement pas en ligne), M. Philippe de Vargas, ancien directeur du collège de l'Elysée, tombe dans un piège. Non pas celui du "consentement mutuel" en matière sexuelle qu'il dénonce dans cette chronique mais dans celui du juriste improvisé. Dommage lorsqu'on prétend aborder un sujet aussi délicat que celui de la sexualité, celle des adultes comme celle des mineurs.

En résumé, M. de Vargas considère qu'en matière de sexualité, il y a certains actes auxquels une personne ne pourrait pas consentir. Il évoque en particulier le sado-masochisme et la prostitution. Pour lui, le consentement à un acte sexuel devrait être "libre et éclairé" un peu comme pour un acte médical. Poursuivant dans l'erreur, M. de Vargas estime qu' "il est illégal de consentir à des actes contraires à la loi". Perseverare diabolicum : après sa démonstration, l'auteur estime que les mineurs sont incapables de consentir à quoi que ce soit, en particulier - c'est le lien avec l'actualité - à des relations sexuelles rémunérées ou avec plusieurs partenaires.

Il faut d'abord rendre à César ce qui lui appartient. C'est bien le législateur et non pas une autre autorité morale ou religieuse - et encore moins de prétendus "esprits forts" - qui fixe ce qui est permis ou interdit en matière sexuelle. En l'occurrence, le législateur, c'est le peuple qui a accepté le 17 mai 1992 à une large majorité (73.1% de oui) une révision du Code pénal sur les infractions contre l'intégrité sexuelle, terme qui avait remplacé alors celui d'infractions contre les moeurs. Il vaut la peine de citer un passage des explications données par le Conseil fédéral en vue de la votation populaire :

"Le nouveau droit vise en premier lieu à garantir aux citoyennes et citoyens le libre arbitre quant à leur comportement sexuel ainsi qu'à protéger les jeunes contre les perturbations pouvant affecter leur développement sexuel. En revanche, le droit pénal en matière sexuelle n'est pas une directive permettant de juger le comportement sexuel des individus : le juge ne doit pas être amené à intervenir sur tout ce qui peut être considéré comme immoral".

Autrement dit, le Code pénal protège en principe le droit d'accomplir n'importe quel acte sexuel, en particulier ceux que la morale réprouve. Même les comportements qui nous semblent les plus saugrenus - et en la matière, les goûts et les couleurs... - sont non seulement autorisés mais (devraient être) protégés. En revanche, le droit pénal intervient lorsqu'il y a "contrainte sexuelle" (art. 189 CP). Pour que l'infraction soit réalisée, il faut, selon la jurisprudence, que l'auteur ait exercé une "pression considérable" sur la victime. Cette pression peut être physique, mais aussi psychique. Le droit pénal n'exige donc pas un consentement libre et éclairé comme en matière médicale. La femme qui cède aux avances d'un cavalier pressant après quelques verres ne pourra se prévaloir de la contrainte, même sans avoir signé un contrat en trois exemplaires.

En outre, le Code pénal n'interdit ni les relations sado-masochistes ou à plusieurs ni les relations contre rémunération. Pas plus d'ailleurs que les relations sexuelles adultères ou homosexuelles, qui étaient encore punissables il y a peu dans certains cantons ! L'homme a toujours été assez libre de ses turpitudes; en revanche, pour la femme, cette conception est nouvelle puisque l'on considérait avant qu'elle ne pouvait consentir qu'à des relations dans le cadre du mariage et destinées à concevoir des enfants. Enfin, à lire M. de Vargas, même de nos jours, une femme ne peut encore s'autoriser tous les fantasmes et encore moins de les réaliser! Décidément, en la matière, l'égalité n'est pas pour demain.

M. de Vargas a une conception du droit bien étrange : pour lui, "il est illégal de consentir à des actes contraires à la loi". Mais, un principe juridique déjà connu des Romains dit exactement le contraire : volenti non fit injuria. Ce que l'on peut approximativement traduire par "une atteinte n'est pas illicite si le lésé la voulait". Non seulement, on peut fort bien consentir à des actes contraires à la loi, mais ce consentement rend dans certaines limites cet acte licite. L'exemple-type est celui de l'acte médical qui constitue objectivement des lésions corporelles simples ou graves, mais qui n'est pas punissable si le patient y a consenti. On peut aussi citer les sports où l'on déduit des règles de jeu un consentement à certaines lésions corporelles. En ce qui concerne plus particulièrement le sado-masochisme, le Tribunal fédéral n'a pas à ma connaissance tranché la question de savoir si le consentement de la victime pouvait rendre licites des traitements infligés qui constitueraient des lésions corporelles graves. Dans un arrêt de 2002, il avait considér qu'une lésion relativement conséquente au pénis (la victime était un homme, comme quoi cela arrive aussi) ne constituait pas une lésion corporelle grave au sens du Code pénal (ATF 129 IV 1). Quant à la Cour européenne des droits de l'homme, elle a considéré dans une affaire belge de 2005 que la condamnation de participants consentants à des actes sadomasochistes particulièrement violents n'était pas contraire aux articles 6 et 8 de la Convention, et qu'une intervention du législateur national pouvait (pouvait et non devait) se justifier.

Troisième erreur factuelle commise par M. de Vargas: son affirmation selon laquelle la notion de consentement deviendrait "aberrante losqu'elle s'applique à des mineurs" et "l'interprétation laxiste" que feraient les juristes du Code pénal à ce sujet. Accrochez-vous aux rideaux : l'article 187, ch. 1, al. 1 du Code pénal punit "celui qui aura commis un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans". A contrario, les juristes laxistes en déduisent que celui qui commet un acte d'ordre sexuel avec un mineur de plus de 16 ans n'est pas punissable. Les juristes français sont encore plus laxistes, puisque le Code pénal de nos voisins fixe la majorité sexuelle à 15 ans.

N'étant pas avare, je vais même vous donner une deuxième interprétation laxiste, d'une disposition qui étiat une des innovations les plus importantes de la révision de 1992: selon l'article 197, ch. 2, "l'acte n'est pas punissable si la différence d'âge entre les participants ne dépasse pas trois ans". Interprétation laxiste : une fellation pratiquée par une fille de 13 ans sur un (ou deux, ou douze) garçon de 15 ans ne tombe pas sous le coup du Code pénal. Visiblement, le législateur de 1992 - et près des trois quarts des votants - n'ont pas estimé à l'époque que le fait pour des mineurs de moins de 16 ans de consentir à des actes d'ordre sexuel était un "non-sens".

Comme j'adore tendre les verges pour me faire fouetter, je vais même aller jusqu'à dire qu'il n'y a aucune brèche dans notre législation - et encore moins de vide juridique, cette notion n'existant généralement que dans la tête de ceux qui s'en prévalent - s'agissant de la prostitution des mineurs de plus de 16 ans. Au contraire, dès lors que le législateur a mis en matière sexuelle les mineurs de plus de 16 ans sur le même pied que les adultes, il n'y a pas de motif relevant de la protection de leur intégrité sexuelle pour leur interdire spécifiquement les actes sexuels contre rémunération pratiqués par des mineurs de plus de 16 ans.

Le droit - et plus particulièrement le droit pénal - est une discipline quelque peu aride. Elle encadre l'exercice du monopole de la contrainte par l'Etat. En droit, il n'y a pas de bonne et de mauvaise sexualité. Pour éviter l'arbitraire, on a estimé qu'il valait mieux que l'Etat s'abstienne de juger de nos sentiments, de la nature de nos relations sexuelles et de leur quantité. Depuis 1992 en tout cas, la sexualité - chez les mineurs de plus de 16 ans comme chez les adultes - est donc régie par le libre arbitre. A de rares exceptions, l'Etat n'intervient que si l'acte a été commis contre le consentement d'un des participants. On peut bien sûr revenir en arrière et préférer le temps où l'Etat définissait ce qu'était la sexualité légitime. Mais, sommes-nous prêts à abandonner le piège du consentement mutuel pour nous livrer à nouveau aux supplices de la législations sur les moeurs?

Les barbares. Sans guillemets. C'est le qualificatif utilisé à l'ouverture du procès par 24 heures  pour décrire les quatre jeunes accusés d'assassinat qui comparaissent devant le Tribunal criminel de l'Est vaudois depuis la fin de la semaine dernière. Barbares, donc étrangers, non civilisés, pas de notre société, pas de notre monde. Barbares, comme si ces quatre accusés n'étaient pas des jeunes de chez nous, pas des citoyens, qu'ils n'étaient pas de la famille humaine. Barbares, comme si la seule réponse possible de la société à un tel crime était l'exclusion, l'élimination. 

Le réquisitoire du Parquet s'inscrit dans la même veine : peine privative de liberté à vie requise contre l’homme et la femme accusés d’être les coauteurs. Une peine  dont le représentant du Ministère public regrette qu'elle ne puisse s'appliquer au mineur déjà jugé pour les mêmes faits* (cf. ci-dessous). A l’âge des accusés, c’est une peine éliminatoire, irréversible. Comme si la société demandait qu’on raye ces jeunes de la carte du monde des vivants à défaut de pouvoir encore les couper en deux. 

Bien sûr il y a l'horreur que nous inspirent les faits de Clarens. L'incompréhension devant un tel déferlement de haine. Le dégoût suscité par un manque total de respect de l'autre. Mais, notre seule réponse est-elle l’élimination de tels individus de la société ? La perspective du funeste internement à vie sans perspective de sortie ? Quel est le message adressé par la justice ? Qu’il y a certains humains dont on doit désespérer totalement ? 

En attendant le verdict de vendredi, ce soir, sur France2, la deuxième partie du téléfilm "L'abolition" retraçant le combat de Robert Badinter contre la peine de mort. Le procès de Patrick Henry, qui a publiquement réclamé la mort pour le crime abject qu'il avait lui-même commis. Le combat d'un avocat pour son client. Le combat d’un visionnaire pour ses valeurs. Mais aussi le combat simplement d'un homme pour un autre homme. La conviction que l'accusé qui se trouve dans le box - quel que soit son crime - n'est pas un monstre, une créature étrangère, un "barbare", mais qu'il est d'abord un frère, un prochain, un autre soi-même. 

« Nous ne sommes plus une société de barbares qui pratiquent la loi du talion » crie l’avocat aux jurés de Troyes qui ont sauvé la tête de Patrick Henry. Le Tribunal de Vevey l’a sans doute aussi entendu.

 *C'est ce que rapportait l'article de 24heures relatant le réquisitoire prononcé lundi ("c'est l'indulgence accordée au mineur qui choque"). Mais, le même représentant du Ministère pubilc a des propos plus mesurés, en rappelant que c'est la loi et qu'il convient de l'appliquer dans un article du Matin de ce jour consacré à la situation du mineur déjà jugé. Dont acte.

Nicolas Sarkozy veut supprimer le juge d'instruction. La réforme est encore très loin d'être votée par le Parlement puisqu'aucune proposition de loi n'existe. Mais le Président de la République voisine et néanmoins amie est coutumier de la méthode : il lance une idée, jauge les réactions et s'il n'y a pas d'obstacle ou si l'obstacle n'est pas en béton armé, il fonce. Et ça ne rate jamais : chaque ballon d'essai présidentiel suscite une polémique tout à fait hexagonale. Les syndicats de magistrats se déchaînent; les avocats sont dans la rue; l'opposition est scandalisée; les bloggeurs ne sont pas en reste (voir Anatole Turnaround chez Eolas ou Jules). 2008 a été l'année de la suppression de la pub à la télévision publique après 20h. 2009 sera l'année de la suppression du juge d'instruction et toute la journée.

Tout le contraire de la méthode helvétique. Chez nous, c'est dans le silence des bureaux de l'administration fédérale et dans l'atmosphère feutrée du Palais fédéral que le législateur a coupé la tête aux juges d'instruction. Sans tambour ni trompette. Sans que l'on sache non plus ce que l'opinion publique en pense. Résultat : en 2011, c'est une certitude et pas une propositon présidentielle, les juges d'insturction n'existeront plus en Suisse. Le 1er janvier 2011, c'est la date d'entrée en vigueur du nouveau et du premier Code de procédure pénale suisse, qui remplacera les 27 codes de procédure actuellement en vigueur, un pour chaque canton et un pour la Confédération.

La future procédure pénale suisse est tout à fait comparable au modèle proposé par Nicolas Sarkozy. L'enquête est placée sous la responsabilité du Ministère public, autrement dit du procureur. Mais, toutes les décisions qui sont d'importance pour le prévenu - la mise en détention provisoire, notamment - feront l'objet d'un débat contradictoire devant une autorité judiciaire, le Tribunal des mesures de contrainte. Lorsqu'on arrive au bout de l'enquête, le prévenu peut dans les cas de moindre importance décider d'accepter une condamnation par le Ministère public. Sinon, le prévenu - qui devient alors accusé - est renvoyé devant un tribunal pour y être jugé en contradictoire : le même procureur qui a dirigé l'enquête portant le dossier d'accusation, et son avocat présentant sa défense. Et - j'ai déjà eu l'occasion d'y consacrer une note - les jurys populaires devraient en principe être supprimés à ce stade (imaginez deux secondes que dans le même mouvement saccadé, Nicolas Sarkozy ait proposé la suppression des cours d'assises!). Ce modèle existe déjà. Non seulement dans deux pays voisins, l'Allemagne et l'Italie, mais aussi dans certains cantons suisses, comme à Zurich ou à Saint-Gall. Il semble fonctionner à la satisfaction des justiciables, ou disons que l'insatisfaction des justiciables n'est généralement pas causée par l'absence du juge d'instruction. Exit donc les juges d'instruction dans les cantons qui les connaissent encore, notamment tous les cantons romands.

Parallèlement à l'instauration de cette procédure accusatoire, le Code de procédure pénale suisse donnera certaines garanties à la défense. Des droits souvent plus étendus qu'actuellement. Ainsi, les justiciables pourront faire appel à un avocat dès la première heure et exiger que celui-ci les assiste lors de tous les actes d'instruction, y compris les interrogatoires de police. Certes, l'accusation dispose de pouvoirs étendus, mais elle doit les exercer sous la surveillance continuelle de la défense. Rien ne se passera plus entre les quatre murs d'un cabinet de juge d'instruction hors la présence d'un avocat. De même, le fait qu'une autorité judiciaire - le Tribunal des mesures de contrainte - se prononcera sur la détention provisiore devrait éviter que celle-ci soit utilisée comme un moyen de pression pour faire avouer les prévenus: une pratique policière qui n'est hélas pas une légende. Les policiers vont eux aussi devoir s'adapter à cette nouvelle donne. Et soyons certains que l'opinion publique sera alertée de l'existence d'une nouvelle procédure pénale le jour où un tribunal de mesures de contrainte aura remis en liberté une personne soupçonnée de viol.

Le débat français accorde une importance centrale à un autre élément : le manque d'indépendance des procureurs vis-à-vis du pouvoir politique et notamment du Garde des Sceaux dont ils dépendent administrativement et hiérarchiquement. Que les amoureux des particularismes helvétiques se rassure, notre marque de fabrique continuera de s'apposer sur ce point-là. En effet, il revient aux cantons d'organiser les autorités de poursuite pénale et donc de décider de la manière dont doit être organisé le ministère public. Sur ce point, il est probable que les cantons conservent certaines traditions : élection populaire à Genève, rattachement au pouvoir exécutif dans le Canton de Vaud, pour ne citer que ces exemples. Pour ne rien écrire de l'organisation du Ministère public fédéral, qui a sans doute coûté sa place à un conseiller fédéral (l'affaire Blocher-Rochascher) et où plus de 10 différentes solutions ont été envisagées. Il n'existe sans doute aucun modèle idéal pour l'organisation du Ministère public. Quelle que soit l'organisation, le seul critère qui doit prévaloir est l'exclusion de toute intervention directe du pouvoir politique - qu'il soit législatif ou exécutif - dans le déroulement d'une procédure en cours. Et il n'est pas inutile de rappeler que toute décision du Ministère public pourra faire l'objet d'un recours devant une autorité judiciaire remplissant tous les critères d'indépendance.

La polémique suscitée outre-Jura par l'annonce du président français de sa volonté de supprimer les juges d'instruction contraste avec l'indifférence même pas polie dans laquelle le nouveau Code de procédure pénale suisse a été accueilli. L'expérience helvétique permet peut être de dégonfler la bulle médiatique française. Inversément, la polémique rebondira peut être par dessus la frontière pour permettre le débat qui n'a pas eu lieu au moment de l'adoption du nouveau Code. Un débat essentiel. Amis lecteurs, je sais que vous dormez en paix du sommeil des justes, mais n'oubliez pas qu'il peut arriver à chacun d'entre nous d'être confronté à la justice pénale.

Ueli Maurer a été élu à la suite de la procédure suivante. 

Hansjoerg Walter déclare qu'il n'acceptera pas une éventuelle élection. Comme expliqué dans le billet précédent, cela n'a aucune incidence sur la validité des bulletins qui se sont portés sur lui.

Deux absents : Christoph Mörgerli (UDC), victime d'un accident de circulation et Ernst Leuenberger (PS), gravement malade

Sont donc présents 244 parlementaires, 199 députés du Conseil national et 45 députés du Conseil des Etats

Résultat du 1er tour de scrutin

Bulletins rentrés : 244

Bulletins blancs : 2

Bulletins nuls : 1 (que s'est-il passé? difficile à dire : bulletin illisible, bulletin pas clair, bulletin comportant plus d'un nom, bulletin injurieux, bulletin pour un conseiller fédéral en charge - un parlementaire mal informé qui aurait voulu montrer son soutien à M. Schmid ?, ou encore bulletin ambigu - par exemple "Maurer" mais sans indication du prénom?!)

Bulletins valables : 244 - 2 - 1 = 241 (les bulletins nuls et blancs ne comptent pas pour l'établisement de la majorité absolue, tous les citoyens éligibles au Conseil fédéral, soit à peu près tous les électeurs, peuvent recevoir des voix)

Majorité absolue : 241/2 = 120.5; nombre entier immédiatement supérieur ("plus de la moitié des bulletins valables, art. 130 al. 2 de la loi sur le parlement): 121

Hansjörg Walter  109 voix

Ueli Maurer : 67 voix

Christoph Blocher : 57 voix

Divers : 11 voix

A l'issue de ce 1er tour, personne n'a été éliminé. Christoph Blocher fait une déclaration selon laquelle il renconce à sa candidature. Cela n'a aucun effet sur la validité des voix qui se porteraient sur lui au 2ème tour.

Résultat du 2ème tour de scrutin

Bulletins rentrés : 244

Bulletins blancs : 1

Bulletins nuls : 1 (on ne sait toujours pas la raison pour laquelle le bulletin est nul)

Bulletins valables : 244 - 1 - 1 = 242

Majorité absolue : 242/2 = 121, nombre entier immédiatement supérieur : 122

Hansjoerg Walter : 121

Ueli Maurer : 119

Divers : 2 (rétrospectivement peut être des voix pour Christoph Blocher)

A l'issue de ce 2e tour, personne n'est élu. Mais il s'en est fallu de peu. S'il y avait eu un vote blanc de plus ou si un vote qui s'est porté pour un autre candidat éligible s'était porté sur M. Walter, celui-ci aurait été élu.

Seuls restent en lice pour le 3ème tour les candidats qui ont obtenu plus de 10 voix au 2ème tour de scrutin.

Résultat du 3ème tour de srcutin

Bulletins rentrés : 244

Bulletins blancs : 1

Bulletins nuls : 0

Bulletins valables : 244 - 1 = 243

Majorité absolue : 243 / 2 = 121.5; nombre entier immédiatement supérieur : 122

Est élu Ueli Maurer : 122 voix

Hansjoerg Walter : 121 voix

Du fait du vote blanc, la majorité était de 122 voix. Elle aurait été de 123 voix sinon. Si ce vote blanc s'était porté sur M. Walter, il aurait fallu procéder à un 4ème tour de scrutin (cas d'égalité à tous les candidats).

Ueli Maurer prête immédiatement serment (art. 3 LParl). Il entrera en fonction le 1er janvier 2009 à minuit, date à laquelle la démission de Samuel Schmid du Conseil fédéral prend effet. Jusqu'au 31 décembre 2008 miniut, c'est M. Schmid et non M. Maurer qui siège au Conseil fédéral.

Bref commentaire non politique à chaud. Une élection serrée où les règles ont eu leur importance. Mieux valait savoir comment se caclule la majorité absolue et pourquoi un bulletin peut être nul pour voter utilement.

Pour être élu, M. Maurer a bénéficié en particulier de trois choses.

1. Un bulletin blanc au 3ème tour de scrutin a eu pour effet que la majorité absolue a été fixée à 121 voix plutôt qu'à 122 voix. Si ce bulletin s'était porté sur M. Walter, le résultat aurait été une égalité parfaite sans qu'aucun des deux candidats n'obtienne la majorité absolue.

2. Entre les 2ème et 3ème tours de scrutin, M. Maurer a gagné 3 voix, passant de 119 à 122, tandis que M. Walter a obtenu le même nombre de voix. Les 2 voix "Divers" du 2ème tour se sont donc vraisemblablement reportées sur M. Maurer. Il est probable que ces voix s'étaient portées au 2ème tour sur Christoph Blocher.

3. Lors des deux premiers tours de scrutin, il y avait à chaque fois un bulletin nul. Celui-ci a disparu au 3ème tour de scrutin. L'hypothèse que je formule (c'est une spéculation!) est qu'un parlementaire a inscrit "Maurer" lors des trois tours de scrutin. Lors des 2 premiers tours de scrutin, dès lors que tout citoyen éligibile peut obtenir des voix, il y a des milliers de "Maurer" éligibles. Un tel bulletin a donc pu être considéré comme nul faute de l'indication d'un prénom; il était trop équivoque. Tandis que ce bulletin devenait valable au 3ème tour, puisque seuls Ueli Maurer et Hansjörg Walter pouvaient valablement obtenir des voix. Le bulletin n'était donc plus équivoque.

J'ai commencé ce blog il y a quasiment une année à l'occasion de l'élection du Conseil fédéral du 12 décembre 2007.  Il paraît donc normal que je consacre un billet à l'élection complémentaire du 10 décembre 2008. Le 10 décembre 2003 avait réussi à Christoph Blocher. Fera-t-il son come back cinq ans plus tard ?

Certains journaux (notamment le Temps qui citait un papier du Blick) ont évoqué un scénario. Le ticket Blocher - Maurer ne serait qu'une ruse pour faire élire Blocher au Conseil fédéral. A l'appui de cette thèse : une prétendue faille de la législation qui permettrait à Ueli Maurer de renoncer en cours de route et de ne laisser à l'Assemblée fédérale qu'un seul choix : élire le seul candidat restant en lice, Christoph Blocher. Dès lors que le groupe UDC a choisi hier de présenter Christoph Blocher et Ueli Maurer comme candidats, il convient d'examiner si ce scénario tient la route. Existe-t-il un vide juridique ou ce mot n'est-il comme souvent destiné qu'à masquer une certaine ignorance? L'Assemblée fédérale peut-elle être contrainte malgré elle d'élire Blocher?

Samuel Schmid a démissionné en cours de législature. L'Assemblée fédérale doit donc procéder à une élection complémentaire. Celle-ci se déroule selon la même procédure que celle prévue pour le renouvellement intégral du Conseil fédéral, procédure décrite à l'article 132 de la loi sur le Parlement. Il convient également d'appliquer les règles générales applicables aux élections auxquelles procède l'Assemblée fédérale que l'on trouve ici et ici.

On peut décrire les opérations de vote comme suit. Rappelons que nous nous trouvons dans la salle du Conseil national où siège l'Assemblée fédérale, c'est-à-dire le Conseil national et le Conseil des Etats réunis, soit 246 députés si personne n'est absent. La séance est présidée par la présidente du Conseil national, qui aura été élue quelques jours plus tôt et qui devrait être l'actuelle vice-présidente Chirara Simoneschi-Cortesi. La présidente fait distribuer par les huissiers un bulletin par parlementaire. Quel nom y inscrire?

Au 1er tour de scrutin, les parlementaires peuvent voter pour toute personne éligible, c'est-à-dire pour tout citoyen suisse, âgé de plus de 18 ans, qui n'est pas interdit pour cause de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit. Ce qui fait du monde: 5 millions d'électeurs (4'970'000 électeurs inscrits lors de la dernière votation du 1er juin 2000) environ. Point n'est donc besoin d'être candidat adoubé par la fraction UDC ou d'être candidat d'un autre parti (Luc Recordon pour les Verts est également candidat) pour glâner valablement des voix. Les sept seules personnes remplissant ces conditions et qui ne sont pas éligibles sont les actuels membres du Conseil fédéral (Samuel Schmid y siègera encore puisqu'il a démissionné pour le 31 décembre 2008). Si un candidat obtient la majorité absolue des suffrages, il est élu. A noter que pour le calcul de la majorité, on déduit les bulletins blancs et les bulletins nuls. Un vote blanc fait donc baisser la majorité requise; si on cherche à empêcher une élection, mieux vaut voter Michel Blanc que blanc. La dernière fois que l'Assemblée fédérale a procédé à une élection complémentaire, Doris Leuthard a été élue au 1er tour de scrutin avec 133 voix sur 234 valables .

Si personne n'obtient la majorité absolue, on procède à un 2ème tour de scrutin selon les mêmes règles, c'est-à-dire avec 5 millions de candidats.

Si personne n'obtient la majorité absolue, on procède à un 3ème tour de scrutin. La loi dit qu' "à partir du troisième tour de scrutin, aucune nouvelle candidature n'est admise" . Mais la loi n'exige aucune candidature. Ce que le législateur a voulu maladroitement dire, c'est qu'à partir de ce tour, les suffrages ne peuvent valablement se porter que sur une personne qui a déjà obtenu des voix lors des deux premiers tours de scrutin. Peu importe qu'elle ait déclaré ou non qu'elle est candidate à une élection. En outre, il faut que cette personne ait obtenu plus de 10 voix lors du 2ème tour de scrutin. On restreint le choix de l'Assemblée fédérale et on augmente ainsi les chances qu'une personne obtienne la majorité absolue des voix.

Si cela ne suffit pas, on procède à un 4ème tour de scrutin où le choix est encore restreint. Est éliminée la personne qui a obtenu le moins de voix au 3ème tour de scrutin. Et ainsi de suite, jusqu'à ce qu'il n'y ait plus que deux personnes en lice. En principe, à ce moment-là, l'un des candidats obtient plus de la moitié des bulletins valables. Sauf si chacun des deux candidats obtient un score identique. La sitaution s'est produite le 11 mars 1999 au 3ème tour de scrutin où Ruth Metzler et Rita Roos ont obtenu 122 voix chacune sur 244 bulletins valables. Dans ce cas, on procède à un nouveau tour de scrutin.

Si - par hypothèse - à un moment de l'élection à partir du 3ème tour de scrutin, seuls Christoph Blocher et Ueli Maurer pouvaient valablement recevoir des voix, l'un des deux serait forcément élu par l'Assemblée fédérale. Les votes blancs ne comptent pas dans le calcul de la majorité. "Voter avec ses pieds", c'est-à-dire sortir de l'hémicycle, n'aurait pas plus d'incidence sur le calcul de la majorité. Par contre, l'élu pourrait tout à fait s'appeler Ueli Maurer, même si celui-ci intervient à la tribune à ce moment-là pour dire que "non, il n'est pas candidat et qu'il se retire au profit de son gourou ancien chef de parti Christoph". C'est en effet le nombre de suffrages qu'il a obtenu au 2ème tour de scrutin qui fait de lui un candidat et pas sa déclaration ou celle du groupe UDC. Dans le cas d'un duel Blocher/Maurer, l'Assemblée fédérale peut donc parfaitement élire ce dernier contre sa volonté. Il n'y a donc ni "plan machiavélique" ni "tour de passe-passe": il faut juste que l'Assemblée fédérale ne se laisse pas impressionner par les déclarations tonitruantes de l'UDC. Et je fais confiance à nos parlementaires.

Que se passera-t-il ensuite? Ueli Maurer serait un peu à la manière de Barack Obama (la comparaison s'arrête là) un Conseiller fédéral élu. Il aurait alors deux possibilités et, contrairement à Eveline Widmer-Schlumpf, pas le temps d'un voyage en train de Coire à Berne  pour y réfléchir dès lors qu'il se trouvera sous la coupole de la Bundeshaus. Soit il prête serment et accepte son élection soit il refuse de prêter serment et il est considéré comme ayant renoncé à la fonction à laquelle il a été valablement élu . Dès lors qu'il y a eu élection valable, on repart de zéro, c'est-à-dire du 1er tour de scrutin, avec 5 millions de candidats. L'Assemblée fédérale n'aurait donc là non plus aucune obligation d'élire Christoph Blocher. Le cas de figure s'était d'ailleurs déjà produit en 1993 lorsque le socialiste Francis Matthey avait refusé son élection.

Les médias font comme si seuls les candidats "annoncés" pouvaient être élus au Conseil fédéral. Dans un article irritant lénifiant, le Matin affirme aujourd'hui qu'il est quasiment certain qu'Ueli Maurer succèdera à Samuel Schmid. C'est méconnaître à la fois l'histoire, la procédure de vote et la liberté dont font toujours preuve les députés dans ce genre d'élection. L'élection du 10 décembre 2003 était une surprise; celle du 12 décembre 2007 aussi; il ne serait pas étonnant que l'élection du 10 décembre 2008 en réserve une autre.

Le jugement d'un tribunal de Lille annulant un mariage sur demande d'un époux qui avait découvert lors de la nuit de noces que sa femme n'était pas vierge avait fait grand bruit. J'avais consacré sur ce blog un billet à cette décision judiciaire en me demandant quelle solution les tribunaux suisses auraient adoptée. Acte II la semaine dernière. La justice française fait marche arrière. Saisie d'un appel du parquet, la Cour d'appel de Douai a rejeté la demande en annulation des deux époux. Les voilà donc encore mariés "à l'insu de leur plein gré".

Le correspondant à Paris de la Tribune de Genève et de 24heures, Jean-Noël Cuénod, par ailleurs aussi auteur d'une excellent blog sur cette plateforme, a consacré un article à ce revirement judiciaire. Il me fait l'honneur - et le plaisir, je ne vais pas le bouder - de citer ce blog. L'occasion de me rendre compte que je n'avais pas assez insisté sur la récente modification du Code civil dans ce domaine.

Revenons donc à nos "ch'tis" époux. Les tribunaux français devaient résoudre la question délciate de savoir si la virginité peut être une condition subjectivement essentielle du mariage. Subjectivement au sens où, pour l'un des époux, un erreur sur cet élément ferait qu'il n'aurait pas conclu le mariage. Oui, ont dit les juges de Lille. Devant la Cour d'appel, l'époux a légèrement changé son fusil d'épaule : il n'invoquait plus le défaut de virginité mais le mensonge de l'épouse sur son passé sentimental. Comme l'expose magistralement Me Eolas  rien n'y a fait. Les juges ont considéré qu'un tel mensonge ne pourrait être une condition subjectivement essentielle du mariage.

En Suisse, cette question n'a tout simplement plus lieu d'être. Depuis 2000, le Code civil ne mentionne plus l'erreur sur les qualités essentielles de la personne comme un motif suffisant pour demander à un tribunal de prononcer la nullité d'un mariage. Seul le dol, soit le fait d'avoir été intentionnellement induit en erreur, peut être à l'origine d'une demande en nullité. Cela suppose que dès le départ, l'un des époux agisse avec l'intention de tromper l'autre sur une qualité essentielle. Une intention souvent impossible à trouver. Les faux vrais époux de Lille n'auraient donc pas pu obtenir d'un tribunal suisse qu'il prononce la nullité de leur mariage. Même celle qui découvrirait que l'homme qu'elle a épousé a été condamné pour des infractions contre l'intégrité sexuelle ne peut obtenir la nullité du mariage. Je ne l'ai pas écrit assez clairement dans mon précédent billet : l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral en 1932, aussi croustillant soit-il, ne fait plus jurisprudence depuis le 1er janvier 2000, minuit : le nouveau droit l'a définitivement rendu obsolète.

Le législateur a considéré que dans ces cas, il ne fallait pas faire comme si le mariage n'avait jamais existé (ce qui est la conséquence de la nullité) mais qu'il fallait le dissoudre. Il y a là une certaine logique : plus les conditions pour obtenir le divorce sont restrictives, plus les motifs de nullité auront tendance à être extensifs de manière à permettre la dissolution d'un lien matrimonial qui n'a plus de raison d'être. De la même manière, plus le divorce est facilité, moins il y a de raisons pour admettre qu'un mariage n'a jamais existé. Or, le nouveau droit matrimonial entré en vigueur le 1er janvier 2000 avait pour principal objectif de faciliter le divorce, en introduisant notamment le divorce prononcé sur requête commune des époux. Il n'est donc pas étonnant que le Parlement - même si c'était contre l'avis du gouvernement - ait dans le même temps limité les possibilités des faire annuler un mariage.

Si les époux sont d'accord sur l'issue inéluctable de leur mésentente et qu'ils déposent une "requête commune", le juge pronncera le divorce. Qu'en serait-il en cas de désaccord? Par exemple, si l'époux qui a dissimulé à son conjoint un élément douteux de son passé avant le mariage, ne souhaite pas divorcer au moment où l'autre découvre son mensonge. Le tribunal devra alors déterminer si ce mensonge peut constituer "un motif sérieux qui rend la continuation du mariage insupportable" (art. 115 CC), ce qui permettrait à l'époux floué d'obtenir le divorce sur sa seule demande.

Ce changement législatif n'a rien d'anodin et est l'aboutissement d'un long processus. On donne toujours plus d'importance au consentement des époux et toujours moins au contenu de leur relation. Le Code civil privilégie le contrat civil au détrminent de l'institution à la base de la famille. Ainsi, le fait de pouvoir avoir des relations sexuelles et que celles-ci soient fécondes, longtemps considéré comme un élément essentiel du mariage, ne joue plus de rôle déterminant au niveau juridique. Il est donc normal que la virginité ne joue pas de rôle pour la validité du mariage. Par opposition, une vie antérieure de débauche ne devrait pas non plus en avoir. La logique voudrait aussi que les comportements sexuels ne puissent être considérés comme des "motifs sérieux rendant la continuation du mariage insupportable". Mais, les tribunaux n'ont pas encore franchi ce pas : le Tribunal fédéral considère que le bon vieil adultère reste un motif de divorce , même s'il a disparu du Code civil. Rectification du 24.11.2008 (cf. commentaires): le Tribunal fédéral a d'ailleurs confirmé dans un arrêt non publié de 2002 que le fait d'entretenir des relations sexuelles avec un ou une autre partenaire avant ou pendant le mariage ne constituait pas à lui seul un motif sérieux rendant la continuation du mariage insupportable. N'est pas considéré non plus par un tel motif par la jurisprudence le fait de ne pas entretenir de relations sexuelles avec son conjoint. En revanche, le Tribunal fédéral a considéré dans un arrêt publié de 2002 également que le fait d'avoir mené pendant plusieurs années une double vie et d'avoir des enfants d'un autre lit pouvait constituer un tel motif.

Le 30 novembre, le peuple et les cantons se prononcent sur l’initiative pour l’imprescriptibilité des actes de « pornographie enfantine ». Le rappel de quelques éléments juridiques paraît nécessaire au moment de déposer son bulletin dans l’urne de confier son enveloppe de vote à la Poste. Car, on entend un certain nombre de sornettes de part et d’autre. Or, il est essentiel que chacun puisse voter en toute connaissance de cause.

Primo, il faut dire un mot de la prescription. Cette règle implique qu’après l’écoulement d’un certain temps, l’Etat renonce à poursuivre, condamner et punir les auteurs d'infractions pénales. Ce principe n’est garanti ni par la Constitution ni par les traités internationaux. Et il fait depuis toujours l’objet de débat entre les tenants de différentes conceptions du droit pénal. La prescription n’est donc pas un principe gravé dans le marbre, comme la présomption d’innocence. On ne touche pas là à l’essence du droit pénal.

Secundo, rappelons brièvement les règles qui s’appliquent aujourd’hui. Le législateur suisse considère qu’au bout d’un certain temps, l’intérêt à punir disparaît : les actions pénales et les peines peuvent donc se prescrire. Schématiquement, on applique le principe selon lequel plus une infraction est jugée grave, plus le délai de prescription est long. Les délais de prescription figurent dans le Code pénal (ici, ici et là).

• Les simples contraventions se prescrivent par 3 ans
• Les infractions pénales passibles d’une peine privative de liberté de moins de trois ans ou d’une amende se prescrivent par 7 ans
• Les infractions passibles d’une peine privative de liberté de plus de trois ans se prescrivent par 15 ans
• Les infractions passibles d’une peine privative de liberté à vie se prescrivent par 30 ans
• Quelques crimes très graves sont imprescriptibles : il s’agit du génocide, des crimes contre l’humanité et des actes de terrorisme qualifiés.

Un excès de vitesse jusqu’à 30km/h hors localité se prescrit par 3 ans ; une injure par 7 ans ; un vol par 15 ans ; un assassinat par 30 ans ; un attentat à la voiture piégée est imprescriptible.

Cette hiérarchie existe aussi pour les infractions contre l’intégrité sexuelle des enfants visées par l’initiative. Une infraction de «pornographie», c’est-à-dire le fait de mettre à la disposition d’un mineur de moins de 16 ans du matériel pornographique, se prescrit par 7 ans ; la contrainte sexuelle par 15 ans. Aucune infraction de nature purement sexuelle n’est en l’état punie de la réclusion à vie.

En outre, le législateur a adopté une règle spéciale (art. 97, al. 2 CP) lorsqu’un mineur est victime d’une infraction grave – contre son intégrité sexuelle, corporelle, voire même contre sa vie. Dans un tel cas, le délai court en tout cas jusqu’au jour où la victime a 25 ans. Si l’initiative est rejetée, une modification législative modifiera cette règle en ce sens que le délai de 7, 15 ou 30 ans selon l’infraction ne commencera à courir que dès le moment où la victime a 18 ans : le délai de prescription pourrait donc s’étendre jusqu’à 33, voire même 48 ans après les faits pour l’assassinat d’un nourrisson. Ce n’est pas exactement court.

Bien entendu, la hiérarchie opérée par le législateur obéit à des considérations politiques, donc discutables, mais qui font l’objet d’un certain consensus. Plus un bien est considéré comme précieux, plus la peine sera sévère et le délai de prescription long, voire inexistant infini. Jusqu’à aujourd’hui, on considère que le bien le plus précieux est la vie :  ce sont les infractions portant atteinte de manière particulièrement choquante à la vie de nombreuses personnes qui sont imprescriptibles.

Tertio, expliquons maintenant ce que modifierait l’initiative. Le but de l’initiative est de supprimer le délai de prescription pour les « actes punissables d’ordre sexuel ou pornographique sur des enfants impubères ». Autrement dit, ces infractions seraient assimilées à celles qui sont les plus graves au niveau du délai de prescription. En revanche, l’initiative laisserait inchangées les peines encourues par l’auteur. En outre, le délai de prescription des autres crimes – parfois punis de la peine privative de liberté à vie - resterait inchangé. En appliquant telle quelle l’initiative, on rendrait illogique la hiérarchie établie par le législateur. Illustration avec un exemple :

• Un homme commet une contrainte sexuelle sur une fillette de 8 ans. Il encourt une peine privative de liberté jusqu’à 10 ans. Actuellement, le délai de prescription est de 15 ans, étendu en l’espèce à 17 ans soit jusqu’au jour où la victime a 25 ans. Avec l’initiative, l’infraction est imprescriptible.
• Un homme assassine et mutile une fillette de 8 ans sans mobile sexuel. Il encourt une peine privative de liberté à vie. Actuellement comme après l’adoption de l’initiative, le délai de prescription est de 30 ans. Après l’adoption de l’initiative, cette infraction se prescrira donc plus rapidement que la contrainte sexuelle.
• Un homme commet une prise d’otage particulièrement grave. Il risque une peine privative de liberté à vie. L’infraction sera prescrite 30 ans après les faits avant comme après l’adoption de l’initiative.

Quarto, livrons nous à un petit essai de politique fiction. L’adoption de l’initiative ne suffirait pas à rendre imprescriptibles les infractions visées. Comme pour l’internement à vie des délinquants dangereux, le législateur devra modifier le Code pénal afin de concrétiser la nouvelle disposition constitutionnelle. Il est probable – voire même souhaitable – que le parlement rétablisse une certaine logique dans le système. Il devrait donc au moins étendre l’imprescriptibilité à d’autres infractions (assassinat, prise d’otage) en particulier lorsque des enfants en sont victimes, et sans doute prévoir des peines plus sévères pour les infractions commises contre l’intégrité sexuelle des enfants. L’intégrité sexuelle des enfants serait érigé en un bien aussi précieux sinon plus que la vie, celle des enfants comme celle des adultes. Le fait de montrer des images pornographiques à un mineur serait considéré comme tout aussi grave que le fait d’ôter la vie à un grand nombre de personnes. Il y aurait là une modification de la hiérarchie de nos valeurs qui aurait forcément des conséquences pour l’entier du système pénal, y compris pour les autres infractions que celles visées par l’initiative.

J’ai essayé d’être le plus objectif possible, même si vous devinez sans doute que j’ai (en réalité déjà) voté non à cette initiative.

C'est la Constitution des Etats-Unis d'Amérique qui le dit et plus particulièrement son article II, Section 1 ainsi que les 12ème, 20ème et 25ème amendements.

Depuis l'entrée en vigueur de la Constitution des Etats-Unis, l'élection du président est une élection indirecte. Les citoyens américains n'ont pas élu hier leur président et leur vice-président mais des...électeurs. Ces « grands électeurs » qui forment ensemble le collège électoral élisent le président. Chaque Etat a ainsi élu le même jour, soit le deuxième mardi du mois de novembre - c'est aussi une exigence de la Constitution - un nombre d'électeurs égal au nombre de députés qu'il compte au Congrès. A titre de comparaison, c'est comme si chaque canton élisait un nombre de personnes égal à sa représentation au Conseil national et au Conseil des Etats.

La Constitution prévoit que les grands électeurs élus hier devront ensuite se réunir dans leurs Etats respectifs le premier lundi qui suit le deuxième mercredi de décembre, soit le 15 décembre 2008 pour cette élection, et voter pour deux personnes dont une au moins ne réside pas dans le même Etat qu'eux. Ils transmettront ensuite leurs votes au Président du Sénat dans des urnes scellées. Ces urnes seront acheminées à Washington. Puis, lors d’une session spéciale, le Président du Sénat, qui n'est autre que le Vice-Président en charge Dick Cheney, décachettera les enveloppes en présence du Sénat (où siègent tant Barack Obama que John Mc Cain) et de la Chambre des représentants. La loi fédérale prévoit que cette session a lieu le 6 janvier de l’année qui suit immédiatement l’élection des grands électeurs. La personne qui obtient le plus grand nombre de votes et la majorité absolue des suffrages est élue à la présidence; celle qui obtient le deuxième plus grand nombre vice-président. Si personne n'obtient la majorité absolue des suffrages, c'est la Chambre des représentants qui élit le Président en votant par Etats, toujours à la majorité absolue des suffrages.

Le 6 janvier 2009, compte tenu de la composition du collège électoral qui résulte de l’élection d'hier, Barack Obama sera très probablement élu Président des Etats-Unis et Joe Biden Vice-Président. Mais, il arrive que les grands électeurs ne votent pas pour le candidat officiel de leur parti. Selon cet article de wikipedia, il y a eu à 158 reprises des électeurs "infidèles" qui n'ont pas voté pour le candidat officiel. Un cas frappant et relativement récent était l'élection de John Fitzgerald Kennedy en 1960 où un certain nombre de membres démocrates du collège électoral, issus des Etats du Sud et très protestants, n'ont pas voté pour le candidat officiel de leur parti qui était catholique. Sans modifier pour autant le résultat de l’élection, puisque Kennedy disposait d’une avance suffisante sur Nixon. Les Etats ont depuis adopté des règles plus strictes qui lient les électeurs. Reste que si le destin ou la connerie humaine s'en mêle et que le pire arrive, le collège électoral devrait reporter son choix sur un autre candidat. Tout indique que les électeurs éliraient alors la personne désignée par le parti pour être vice-présidente, mais rien ne les y oblige. En revanche, si le pire arrive entre l'élection par le collège électoral et l'entrée en fonction, le vice-président élu accède automatiquement à la présidence de par la Constitution.

Barack Obama devra encore franchir une ultime étape pour accéder à la Maison Blanche et enfiler ce costume présidentiel qui lui sied à merveille : sa prestation de serment. Le 20ème amendement de la Constitution prévoit que le mandat présidentiel de quatre ans se termine le 20 janvier à midi (heure de Washington bien-sûr). Ce n’est que ce jour-là et à cette heure précise qu’Obama prêtera très certainement serment devant le Président de la Cour suprême et sous les yeux du monde entier et deviendra le 44^ème président de l’histoire des Etats-Unis. Jusqu'au 20 janvier 2009 à midi, c'est donc George W. Bush qui reste (hélas) le 43ème président des Etats-Unis. Traditionnellement, on désigne par les termes de "lame duck" (canard boîteux) le président encore en fonction entre le 2ème mardi du mois de novembre - jour de l'élection des grands électeurs - et le 20 janvier - jour où il termine son mandat. Cette période est relativement longue : il peut se passer encore bien des choses d'ici au 20 janvier 2009. Et jusqu'à cette date, George W. Bush, le vilain petit canard boîteux, restera seul compétent pour assumer les fonctions de président.

Oui, le monde a changé. Oui, ce jour est historique. Le 6 janvier 2009, le Président du Sénat constatera que les électeurs ont élu un membre du Sénat, M. Barack Obama, à la présidence des Etats-Unis d’Amérique. Et le 20 janvier 2009, il deviendra le 44^ème président des Etats-Unis d’Amérique. Vivement qu’on y soit !

La santé du Conseiller fédéral Hans-Rudolf Merz s'est soudainement détériorée ce week-end du Jeûne fédéral. A l'heure où ces lignes sont écrites, les nouvelles sont plutôt rassurantes.

Toutefois, l'événement pose une question institutionnelle : que se passe-t-il lorsqu'un membre du Conseil fédéral est incapable d'exercer ses fonctions ? En cas d'incapacité temporaire, la règle de la suppléance s'applique. Mais la problématique est plus délicate si l'incapacité dure quelle qu'en soit la raison. Souhaitons dans le cas de M. Merz que cette question reste théorique. Elle mérite néanmoins d'être posée.

Ni la Constitution fédérale ni les deux lois qui régissent l'organisation du Parlement (et donc l'élection du Conseil fédéral) et celle du Conseil fédéral ne prévoient ce cas de figure. On y prévoit simplement que les membres du Conseil fédéral sont élus pour quatre ans. La loi sur le Parlement (art. 133) prévoit en outre la procédure à suivre lorsqu'un siège devient vacant en cours de législature. La procédure est mise en route soit "à réception de la lettre de démission" ou "à la survenance d'une vacance imprévue". Reste donc à définir ce que l'on entend par "vacance imprévue". Il ne s'agit hélas pas d'un congé-surprise mais d'événements plus graves, au premier rang desquels le plus inéluctable d'entre eux. Un décès crée une vacance. Mais la loi ne dit rien de plus et on cherche en vain d'autres précisions dans les travaux préparatoires. 

On peut donc légitimement se demander s'il existe un moyen juridique pour forcer un membre du Conseil fédéral à quitter l'exécutif dans d'autres cas que la démission volontaire ou le décès. Cette question peut naturellement se poser en cas d'incapacité liée à l'état de santé. Dans certains cantons et communes, on a vu aussi ce problème se poser à propos d'élus soupçonnés d'avoir commis une infraction.

Le problème est délicat car il touche à la séparation des pouvoirs et à l'indépendance du pouvoir exécutif pendant l'exercice de son mandat. Si l'Assemblée fédérale ou un autre organe peut relever un membre du Conseil fédéral de ses fonctions y compris contre sa volonté, c'est un changement de régime. On peut bien sûr encadrer ce droit et prévoir que tel est le cas lorsqu'un membre du Conseil fédéral est durablement incapable d'exercer ses fonctions pour raisons de santé. Mais, là encore cela pose des problèmes d'interprétation qui finiront tôt ou tard par se résoudre par des critères politiques si cette compétence est exercée par le Parlement. A partir de quand doit-on considérer qu'une personne est durablement incapable? Quid d'un membre du Conseil fédéral atteint d'un début d'Alzheimer ou d'un coma qui dure depuis quelque temps et dont on ne sait jamais quand il va prendre fin? Cela autorise-t-il un coup de canif à la durée du mandat alors même que l'autorité exécutive compte toujours 6 membres sur 7? Quant au cas de la suspicion d'infraction en cours de mandat, sa conséquence sur l'exercice de la fonction revêt à l'évidence un caractère politique.

Sans doute qu'il faut reconnaître à l'Assemblée fédérale la possibilité de "démettre" un membre du Conseil fédéral. Tel est le cas évidemment s'il ne remplit plus les conditions d'éligibilité, voire en cas d'incapacité totale pour des raisons de santé. Mais, introduire expressément cette possibilité dans la Constitution ou dans la loi reviendrait à faire entrer un cheval de Troie dans nos institutions : la démission forcée en cours de mandat. La stabilité de notre régime politique mérite une réflexion.

Ajout du 23.09.08: comme le signale un article bien documenté de la Tribune de Genève (pas trouvé sur le web), un projet de modifiation de la loi sur le Parlement actuellement en discussion prévoit d'introduire la possibilité pour les Chambres réunies de constater l'incapacité d'un membre du Conseil fédéral ou du Chancelier de la Confédération à exercer sa fonction. Selon la proposition de loi (art. 140a nouveau), l’incapacité est admise lorsque sont réunies les trois conditions suivantes: a. la personne concernée n’est manifestement plus en mesure d’exercer sa fonction en raison de graves problèmes de santé ou de motifs l’empêchant de revenir à son poste de travail; b. son état est vraisemblablement appelé à durer; c. elle n’a pas démissionné en bonne et due forme et dans un délai raisonnable. La décision serait prise par l'Assemblée fédérale sur proposition du Conseil fédéral ou du Bureau de l'Assemblée fédérale. Le Conseil national a déjà adopté ce projet de loi à l'unanimité le 10 juin 2008. Preuve que des modifiations institutionnelles importantes ne font pas nécessairement les gros titres. On pourrait exiger une majorité qualifiée (des trois quarts par exemple) ou suivre le Conseil fédéral qui demandait le droit exclusif d'introduire une telle procédure. Affaire à suivre lorsque le projet de loi sera examiné par le Conseil des Etats.